第三节 合同法的商业化、体系化与民商分合

一、合同法的商业化与体系化

民商合一是近现代民法商法化与商法民法化的结果，其中，民法商法化是民法吸收商法实质规则的过程，商法民法化则主要是商法借鉴利用民法的概念和制度的过程。也就是说，民商合一的实质是，将传统上原属于商事的规则，通过不再区分商人与非商人的适用而一体化于所有人¹，这其实就是商事性质的规则一般化问题。同时，对于那些不能或不便一体化于所有人的商事规则，则通过附加相应条件体系化于民法典之中²，即所谓的“统合”。在法律规范的实现上，合同法的民商合一是通过合同的商业化及体系化加以实现的。

随着资本主义制度统治地位的确立，普通的人可以自由进入商业交易领域，商人开始不再是一个与普通民众相对立的阶层，他们已经和从事商事交易的一般公众融为一体；同时，商业活动也随着社会经济的进步而处于不断变化之中，特别是随着生产社会化的发展和参与商业交易主体的非特定性，商业交易范围已扩展到工业、农业、不动产、有价证券、期货等领域，商业活动成了社会普遍的基本活动。由此，调整商人阶层的传统商法开放性地扩大于整个商业交易领域，相应地，“商人”的概念也不再成为少数人的特权性的概念，而成为一个只要具备相应条件就可以实现的法律术语。其结果是，商法出现了泛化现象，其不仅调整领域广泛且调整主体扩大到所有的经商之人。商品经济的深入发展使得商法已不再是关于商人特权的法律，而成为社会普遍性的营业自由的商人法律，也就是说，商法的调整规则已经成为整个商品经济社会的经商规则。那么，以调整所有平等主体之间财产关系和人身关系为己任的民法就必然成为近现代商法规则的一般性规定了，二者之间的接轨与融合也成为必然。

早在16世纪中期的英国，凡是富有的城市居民，只要愿意服从伦敦所掌管的财政体制规定，就都有很多从事贸易和经营的机会。依照商人法签订的契约，在商人法庭、大法院和海事法庭均可要求强制履行。³这些从欧洲大陆法传来的原则日益得到采用和研究。违诺诉讼在16世纪扩大了范围，其将那些简单的债务纠纷也纳入了进来，产生了不同于传统的加封印的契约诉讼的“债务诺言令状”诉讼。正如法官所称：“每一项将来有效契约本身即带来一份诺言令状。”⁴

商法并非纯粹的商业的法律，其不单独调整也从未单独调整过商业领域，它和民法中的债与合同的规定一起对商业领域进行调整。在过去，商法的重要渊源——商业团体章程——明显地参照了民法，而当时的民法主要是包含在《民法大全》中的罗马私法。所以，现代商法(如《德国商法典》)尽管规定商事领域中商法优先进行调整，但同时规定商法没有规定时则适用民法。商法中的“商业性”的本质不能被理解为在私法中同时存在民法以及与其区别的商法，而是应当从发展、演进的角度理解：商法从一开始是作为一项法律创新而被引入经济关系的调整体系之路，即在不同历史时期由商人阶级直接创立或请求国家授予的“特殊”商事规则的总称。因此，在适当的时候，这些“商事的”规则就会发展成为共同的私法规则而成为民法。⁵

商法与民法的靠拢，其实质是商法的商业(扩大)化与民法的同时商业化。这时，相应规则的体系化就成为必然：这首先主要表现在商主体的民事化上，即任何人只要符合法定条件都可以成为商人；其次，商行为的民事化，即商事行为须遵守民事行为的基本规定，其特殊性是民事行为的例外；最后，商事诉讼的民事化，即商事法庭行使的规则与程序同民事法庭没有太大的区别，而且基本上是一致的，由于商主体的民事化而使传统专门调整商人的商事法庭失去了存在的必要性，商事法庭的单独设立也就不再具有意义。

瑞士在制定其债务法时，将商法作为债务法的一部分，商法的多数法律条文不只是对商人适用，也对一般公民适用。私法权利被“商业化”了，并遵从商业的逻辑与商业的规律。⁶日本采民商分立，但在制定其民法典时，将本适用于商人的一些规则予以民法化，以体现其民法的商业化。如日本民法第469条、第470条、第472条集中设置了关于指示债权的规定，商法也在第278条以下包含了有关规定。但事实上，成为民法中的指示债权者在日本社会事实上并不存在，适应日本社会投资需要的、具有流通性债权并起作用的指示式债务证券也始终未出现。因此，有关条文仅起到了民法相应规则的商业化作用，并成为商法规则不足适用时的补充与基础。⁷

二、民商分立下合同法商业化的历史考察

民事合同的商业化是指将原主要适用于商业交易的合同规则直接采用或改造为不分民事与商事而统一适用，因其是商事规则去除了适用对象的限制而一体适用，故亦称商事规则在合同法中的一般化。

契约法是交易的产物，在中世纪之前，法律实践已经创造出了可提起诉讼且内容上可自由分化的契约请求权，但此时，与发展成熟的纯商业交易所要求的那种法律状态，距离还很遥远。⁸因为此时的契约所要求的形式性特别强烈，债务关系具有严格的个人性格。从法律原理的逻辑上来看，罗马法比中世纪的法律更为理性，不过，许多现代特有的资本主义的法律制度，是源于中世纪而非古罗马，这既有经济方面的因素的影响，也有法律技术方面的问题。

马克斯·韦伯认为，西方中世纪法律的思维方式，如不将证书合逻辑地当作是一种理性的证明手段，而是纯粹直观式地视之为权利的一种感官性的“担纲者”，这其实是一种法律上的“泛灵论”；再如因法律的分化林立而造成的惯习，亦即所有的共同体对于其成员的行为皆负有对外的连带责任等，都是在法律发展的逻辑面和国家制度面上的种种“落后”，比起在逻辑上和“技术—政治”上更加理性化的罗马法，在商业交易上为实际可用的法律技术模式更能提供宽广的发展空间。“常见的一般状况是，与正在形成中的近代资本主义特别能匹配的那种特别的法律状态——就像中世纪的商法上的各种制度，较容易在这种社会脉络里发展出来。”⁹

近代契约法完全产生于商业交易的需求，而此时的商业交易需求主要是商人们创造出来的规则。契约法的本质是平等对待所有参与契约关系的各方当事人，而这只能在大规模且较复杂的贸易体制下方能实现。因为在这种情形之下，订约各方在法律面前才会变得没有个人性。¹⁰契约法的商业性体现在如下方面：

第一，作为近现代契约法核心的契约自由，从法哲学的角度来看其源于自然法学派的演绎，实质则是大规模且不断持续的商业交易结果。

在法律交易中，大规模且持续不断的交易顺利进行，要求交易各方应当互相尊重。在法律形式化之下，没有也无须对对方意志的尊重，尊重意志只能是因为法律的实质化。马克斯·韦伯将实质化的概念导入民法之中，他将直至自由合意的发展和紧接着的(商事)法律行为解释的必然性，视为因一个“实质的”而导致法律形式主义的消融。在传统的商事法律中，实质化的标准是“利益相关者的普遍观点，即一个普通的、实质的商业标准的普遍观点”¹¹。所以，契约自由实际上是商业发展的结果，是普遍的商业交易利益在合同法中的体现与要求。

自然法学派主要是通过理论将契约自由提升到一个法哲学的高度，即每个人都是生而平等且自由的，因而可以自由地签订合同¹²，但这种自由的实质是商业的，而非个人的，体现在合同法上，就是合同各方因其订立合同而受到合同的约束，从而使合同成为所谓“私人立法”。在契约自由之下，人仅仅是意志的载体，是意志而非人，成为决定契约成立的因素。从此，合意不再是简单的合意，而是成为自由意志的绝对命令的合意，并由此建立在实定法中，也是现实世界唯一的契约概念。¹³进而在一切民法的基础上，没有哪种法律结果不是一种意志的表现。¹⁴意志的平等造就了现实世界的人的平等，最终，原本主要限于商人身份的交易平等成为社会所有人——不论出身、财富、经历——的平等，涉及商人身份的商法因此逐步失去其特殊性。

1804年《法国民法典》一方面将契约自由的观念予以了具体化，另一方面通过“所有人均享有民事权利”的权利能力制度将契约自由推广到所有人，这事实上将贸易的权利授予了所有人。进一步，1807年《法国商法典》采客观主义立法模式，“商人”不再是一个具有法律意义的特定身份，贸易与商人之间实现了分离，任何人都可以成为商人。而且，即便是商行为，尽管与一般民事行为有所区别，但仍须遵从民事行为的一般规则。实际上，商法典仅仅是在商业领域对民法典的补充，甚至可以说，正是在商法典中，契约自由的观念、制度才得以扩展到一切领域。亦即，契约自由尽管在民法典中得以规定并具体化，但其最终是通过商事领域中的契约自由予以扩大并发展到非商事领域的。维亚克尔认为，就经济政策而言，在契约自由、所有权自由和遗嘱自由这三种私法自治的基本形态中表现出来的法律上的形成自由，正符合早期的兴盛期资本主义扩张的、全面的企业主社会的期望；后者作为开拓者的社会，特别依赖契约缔结、资本投资和自由的继承。¹⁵

同时，也正是契约自由通过商法典的适用与扩张，公法与私法的传统区分也才得以重新确认，为契约自由独立于国家干预提供了有力的保障。也就是说，通过民商法典的制定和公法私法的划分，贸易所需要的契约自由能够扩大到一切可能的领域。契约成为资产阶级重构整个社会的工具。¹⁶

第二，作为合意的合同是经过中世纪和近代学者对罗马法的注释、演绎而来的，注释与演绎的目的是适应商业交易的需要。

罗马法的合同主要是一种要式性的，其不仅要求合同须在对话者之间进行，且要求形式上无任何瑕疵，否则将是无效的。尽管在罗马共和国末期出现了作为例外的诺成契约，但其仅限于买卖、赁约、合伙及委托四种。¹⁷对于罗马法而言，当事人之间的合意并非合同的必备要素，罗马法关于缔结合同的方式十分丰富，罗马人既可以通过物的交付及其所有权的移转方式订立合同，也可以借由言辞的方式通过程式化的言辞订立合同，甚至可以通过文书记载的方式订立缔结合同之债，但在这些方式中，合意并没有相应的地位。¹⁸到了13世纪以后，罗马法开始逐步全面接受所谓的“裸的合意”¹⁹，将关注点投向了当事人的意思领域。“裸的合意”产生的诉权原则与罗马法是相冲突的。 14至15世纪的法学家在维持罗马法原则的前提下，作出了相应让步。巴尔多鲁( Bartolus,1314—1357)主张，虽然意大利的商事习惯承认了“裸的合意”能够产生债的效力，但只有清偿约定才能具备约束力。最终巴尔杜斯( Balde,1406年逝)提出妥协解决的方案，即是否赋予合意的法律效力并不重要，基于“原因”的合意被给予法律效力才是关键。²⁰可以说，并非是罗马法为中世纪后期以来的贸易复兴提供了足够的规则，而是中世纪后期兴起的“法律科学”的演绎，使得契约成为大规模贸易的基本规则，中世纪兴起的“法律科学”，是基于贸易的需要与现实而发展起来的。²¹

合意规则的确立为贸易形式的变革提供了充分的规则空间，其一方面是学术的产物，法律学术的介入开始了贸易领域的契约规则的系统化，贸易领域的契约规则从而获得了自我扩张的能力，即：当新的实践需要新的规则时，商人们无须再去揣摩同行们细微的心理变化，而能直接从原有的规则体系中推演出新的规则。但另一方面需要注意的是，学者通过学术演绎而来的精妙的合同理论，并不能使社会关系发生转变，后者是一个权力问题，一个占用和营运某种生产的体制。也就是说，不能认为，不管物质条件如何，只要自由协议这一法律概念充分发展，资产阶级社会关系就会出现，契约法并非其原则合乎正义，而是商人阶级扩大进而成为整个有产阶级的结果。²²从这个角度观察，作为契约核心的合意不是一个单纯的心理事实，而更多的是一种需要法律调整的社会事实。

实践的发展与理论的推动，使得中世纪后期以来关于商人阶层的具体但分散的交易规则，渐渐成为近代抽象的、人人平等的体系化民商法。

第三，合同法的缔约模型源自商人之间交易的情形。

近现代合同法确立了“要约—承诺”的缔约模型，即一方发出要约的意思表示，一方作出承诺的意思表示，从而形成所谓的“合同”。

在罗马时代，合同义务原本是以订立契约确立的，订约时双方当事人都需要亲自到场，即使这种手续被放弃，一般来说合同的订立仍需要双方当事人在场，可能由奴仆或有权之人或为此目的指定一自由民“代表”当事人订立。因此，罗马法学家从未认为有必要将同意用“要约”和“承诺”这两种陈述方式单独地宣布来表示。在欧洲所有的法律制度中，不论其进行系统编纂与否，关于通过要约和承诺订立合同的原则，基本上是自18世纪以来的商人们发展起来的。《葡萄牙民法典》和《奥地利民法典》几乎没有提及这一问题，1804年《法国民法典》基本也没有提及。²³

据考证，“要约—承诺”的缔约模型最早出现在1861年《德国普通商法典》，该法典以商人之间的交易作为基本情形，规定了隔地者之间的契约交易规范。从此以后，经由要约和承诺的“相向模型”被固定了下来。之后， 1900年《德国民法典》采纳了以上隔地者之间的缔约模型，并将其扩展适用于对话者之间的契约类型。至此，自罗马法以来，作为基本交易形态的对话者间的交易成了例外，而作为例外的隔地者间的交易反而占据了主流。²⁴

第四，作为民法“帝王条款”的“诚信”源自商人之间的交易。

诚实信用被称为现代民法的“帝王条款”，其一般被认为源于罗马法中的“善意” ( bona fides)，但罗马法中的“善意”原来仅适用于未受法律调整的交易行为产生的诉讼的理由说明，只是到了中世纪以后，大规模的商业交易使得商人们日常的谈判“不必依赖于精细和考究”。也就是说，诚信原则是一种商事交易习惯，这一商人法在中世纪以来就由特别商人法院予以适用，它充斥着诚信和常识的观念。英国大法官曼斯菲尔德相信确定性在商事交易中的重要作用，但解决合同纠纷的通常目标是公平而非确定性。²⁵1896年《德国民法典》将诚实信用原则推向了债法的顶峰，要求一切债务关系均应受这一原则的拘束，并进而通过判例将其认定为各项具体法律规定之上的上位原则。

第五，合同法中的诸多制度是由作为民法先锋的商法制度发展而来。

典型者如合同解除制度。罗马法向来不承认因违约而解约的一般性权利，直到19世纪末，根据德国共同法建立的合同理论，仍然保持着排除单方解除合同权利的罗马法规则，除非解约条款明确授予解约救济。但1861年《德国普通商法典》在债务人迟延的情形下，打破了该规则。《德国民法典》的起草者借鉴了这个做法，并将这个源于商法的成功革新制度移植到一般私法领域。²⁶伴随资本主义社会商事交易的发达，人们逐渐认识到过度的契约约束力反而阻碍了商事交易，德国法从起初仅仅承认裁判内解除转向了承诺裁判外解除，并最终导入了单方解除权。²⁷

其他比较典型的制度还有如1861年《德国普通商法典》第278条关于商事行为的解释规定被置入了《德国民法典》后成为其第133条，即：“解释意思表示时，应当查明真实的意思，并且不得拘泥于所使用之表达的字面意义。”该规范成为适用于所有法律行为的解释规则，且有时也适用于法律和其他一般性规定的解释。按照该规定，如果是在需要受领的意思表示时，解释受到交易保护视角的支配，即为表示的受领人的利益予以客观解释；只有在单方面进行的意思表示情形，才以主观解释为标准。²⁸进一步，当一个交易习惯使得承诺的意思表示成为多余时，则无须再进行承诺的意思表示( 《德国民法典》第151条) 。其被归纳为信赖原则并加以客观化，即使当没有作出意思表示或不存在意思表示时，在一系列的情况下，法典拟制了有拘束力的意思表示( 《德国民法典》第496条、第516条第2款、第568条、第615条)，这是一种典型的“合理的人”思维，即商人的视角。另外，依据《德国民法典》第427条所确立的多个合同当事人之间的连带责任、合同履行地的确定、合同履行辅助人的责任以及损害赔偿责任等，均来自1861年《德国普通商法典》 。德国在制定其民法典时，将1861年《德国普通商法典》中的相当部分内容纳入了其中，这适应了《德国民法典》以小商人为镜像的经济发展需要。

第六，作为典型合同的买卖合同是典型商事交易。

尽管买卖契约经历了漫长的历史演变过程，但最终占据主导地位的是基于单纯的买卖约定而形成的诺成契约。 1270年汉堡的城市法明确规定了未来买卖即针对将来获得的商品的买卖形态。²⁹在原始文献中，买卖合同被称为买卖³⁰( mercatura)或交易( negotiatio)，其包含了两个不同的方面，即以出售为目的的购买和出售以出售为目的的购买之物。其中第一个方面包含了手工业者与商人之间的交易，通过这种交易，商人能够从前者那里储备以待出售的商品，此外还包括农业生产者与商人之间的交易，商人从事这类交易的目的是为手工业者提供原材料。而第二个方面则包括了批发商之间的交易、批发商与零售商之间的交易以及零售商与消费者之间的交易。³¹

第七，其他诸多有名合同主要是以商业交易为基础进行构造。

典型者如《德国民法典》第二编第八章“具体债务关系”中第24节关于“无记名债券”的规定，其成文化直接源于德国商事法院的推动。据考证，德国的无记名债券，源于1740年前后萨克森的国债，但当时并无对债券受让人以债务不成立或在成立后消灭为抗辩事由的规定，抗辩权理论也不发达。到了18世纪末，随着商业市场的发达，对受让人的保护成了必须解决的问题。很多人主张应保护无记名债券的受让人地位，至少就债务不成立与消灭的危险应加以保护，以促进其流通。经过德国商事法院的努力，立法上促成了德国民法草案有关规定的面世，即无记名债券发行人就发行行为的效力，对直接持有人仅可主张“由证书产生的”抗辩，即民法第796条的规定。³²另如被称为民事合伙的合伙合同( 《德国民法典》第705条以下)，本源于古罗马法上的合伙( societas)，并以之为模型，但在制定其民法典时，由于受到了独立于合伙( societas)而发展起来的商事合伙( commenda)的影响，合伙在共同法中获得了更大的存续稳定性，并由此发展出了对于内部关系的规则以及对于外部关系中代理责任的规则。³³

采民商分立的1896年《德国民法典》，在其法典编纂的无身份差别的统一性中，对旧的出身身份和职业身份的权力剥夺和差别的消除得到了表达。在这个过程中，作为商人阶级法的商法中那些表面上的例外，事实上并非身份法的属性。因为每个人都可以从事商业活动，商法不过是商业活动的特别法，商法提高了一般私法的形式主义的合理化。正是因为这些特点，商法具有典型性地成了一般债法的“开路先锋”。体现着这些特点的契约缔结和契约展开的技术规则，德国在1900年从旧的《德意志普通商法典》转移到了《德国民法典》 。³⁴也就是说，《德国民法典》的制定是一个如何将原主要调整商人的商业关系的内容一般化于其中的过程，从而使其成为能够调整所有人的规则。其中，商法学者的努力可谓功不可没。这也致使1898年《德国商法典》仅被作为1861年的《德国普通商法典》的躯干而存在下来³⁵，成为私法的特别法。

当然，在《德国民法典》制定过程中，也借鉴了很多古罗马法的制度，但这些制度显得与时代不符。如其第607条第1项规定：受领金钱或其他代替物作为消费借贷者，负有以种类、品质、数量相同之物返还之义务。该规定就受到古罗马法以来的要物契约说的影响，德国学者认为，该规定在制定时就已显陈旧落伍。³⁶

三、民商合一下合同的商业化的历史考察——以意大利为例

意大利原随法国采民商分立，但在1942年将民法与商法统一起来，颁布了民商合一体例的新《意大利民法典》 。意大利1942年的改革展示了两个极其重要的方面：一是将债的内容系统化于一编中(第四编)；二是将“民事”债与“商事”债合为一个统一的概念，不再有所区分。³⁷其中，第一个方面的重大改观是以所有权为中心的做法转变为以财富流转为中心，即将债和合同从原民法典中混杂的“所有权取得和转让的方式”中区分出来，集中规定于一编之中(第四编)。这不仅弥补了将债和合同作为所有权的辅助规范做法的缺陷，更加突出了现代社会所要求的以合同为主要形式的商品交易需求的规范价值。第二个方面，即取消“民事”债与“商事”债的区分，在形式上取消了商法，但在实质上却是私法的“商法化”，包含于法典第四章的债法和合同法与其说是对应了以前《民法典》中的规定，不如说是对应了《商法典》中的内容。所以，《意大利民法典》的统一只是在形式上创立了一部平等地适用于所有人的法律，而整个私法体系的“商法化”则强调了所有权利益从属于企业利益³⁸，即民事合同的商业化，是指商业需要而非民事普通生活的一般需求成了意大利新民法典的理念。

《意大利民法典》立法说明书非常注重细致描述旧民法典中的原则如何转变为统一的民法典中的内容。相关的规定包括期间、金钱之债、合同的成立、利息之债、选择之债、多数债务人之债、代理、合同的解除、买卖以及对出卖之物的瑕疵报告和查明、强制执行、出卖他人物、委任、协议扣押、借贷、寄托，除此之外还包括清偿地点、对出卖之物的交付、清偿的不可迟延性以及对诉讼赎回的取消等。该法典还拒绝了《拿破仑民法典》中“阻碍债权功能的人文主义倾向”,“对债权人有利”的原则的设置也超出了商业债务的范畴，在统一法典的层面得到了一般化，因为“债权已经具有了普遍重要性”。³⁹

意大利学者认为，将私法集中于一部单一的法典(即取消单独的商法典)，对债的部分具有最为深刻的意义：其单一规划是经“商事”债的规则给予生动地重新表述后的结果，这些商事规则原本只对商人及商行为具有效力，它们具有补充性并且经常与“民事”债的规则相背离。⁴⁰

1942年的《意大利民法典》通过民商合一的技术实现了民法的“商法化”，它从原商法典吸收了相应规则并使之适用于所有人，如：(1) 金钱之债的履行地为“缔约时债权人所在地”的规则(第1182条第3款);(2) 多数人之债的“连带”推定，每个债务人均须“就全部债务为清偿”，即使“每个人以不同的方式而负债”，从而显著地加强了债权人的地位(第1292条至第1294条);(3) “出卖他人之物”的有效性(第1478条)，而原民法典第1459条却否认其效力，对其效力的认可是以原商法典第59条为基础作出的，“考虑到交易的便利性、当事人是否现实地拥有物是无关紧要的”;(4) 债的负担的推定，新法典为委任(第1709条) 、协议扣押(第1802条)及消费借贷(第1815条)作出了如此规定，推翻了原民法典中的相反规定，并且适用了“与现代经济生活相适应”的商法规则。⁴¹

企业的历史进程和强势扩张则体现为意大利在1942年实现了民商法典的统一：二者统一在民法典的名目之下，虽然民法典仍是表面上的胜者，但商法典渗透其中。商事之债的各项原则成为债法的一般原则，企业跃升为共同的法律制度，不论是农业企业、小规模企业、手工业企业、自耕农企业、小商人企业等都是企业，公有企业也是企业。⁴²

1 王轶、关淑芳：《民法商法关系论——以民法典编纂为背景》，载《社会科学战线》2016年第4期。

2 徐强胜：《民商合一下民法典中商行为规则设置的比较研究》，载《法学杂志》2015年第6期。

3 我国学者郭瑜认为，作为商法重要组成部分的海商法与民商法之间甚至可以视为母子之间的关系，前者是后者的母法，其理论依据就在于海商法古老的历史，公元前9世纪的《罗德法》奠定了海商法在商法中的统领与优势地位，其中的诸多制度也为民法提供了借鉴与模板。据说英国普通法大量源于海商法精神的制度，如合同落空理论、合同的条件与担保、根本违约、中间条款理论与间接损失，都可以在海商法中找到原始规则的影子，以至于在英国流行一种说法：对普通法理解的前提就是对海商法的学习与掌握。参见郭瑜：《海商法的精神：中国的实践和理论》，北京大学出版社2005年版，第64页下。

4 参见〔美〕迈克尔·E．泰格、玛德琳·R．利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，刘锋校，学林出版社1996年版，第215页下。

5 参见〔意〕F．卡尔卡诺：《商法史》，贾婉婷译，商务印书馆2017年版，第3—4页。

6 参见〔瑞士〕彭瑞宁：《瑞士法律史》(第二版)，李婧嵘等译，法律出版社2020年版，第188页。

7 参见〔日〕我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，中国大百科全书出版社1999年版，第27页下。

8 〔德〕马克斯·韦伯：《法律社会学：非正当性的支配》，康乐等译，广西师范大学出版社2011年版，第60页。

9 同上书，第71—72页。

10 〔美〕迈克尔·E．泰格、玛德琳·R．利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，刘锋校，学林出版社1996年版，第146页。

11 〔德〕罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第210页。

12 近代自然法学为契约自由提供了形式化和体系化的理论基础。在自然法学中，每个人的权利只能是建立在人的本性之上，通过“自由行动”表现其人格，具有“不受限制的意愿”的权利的自由。进而，客观的法律秩序本身的建立乃是通过人与人之间自愿的行为(“社会契约”)而实现的，其内容便是个体为保障共同生活而希望交出的权利。参见〔葡〕叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义等译，中国政法大学出版社1998年版，第159页。

13 傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第159页。

14 〔葡〕叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义等译，中国政法大学出版社1998年版，第158页。

15 〔德〕弗朗茨·维亚克尔：《古典私法典的社会模式与现代社会的发展》，傅广宇译，商务印书馆2021版，第18页。

16 参见陈颐：《从中世纪商人法到近代民商法典——1000—1807年欧陆贸易史中的法律变迁》，载《华东法律评论》(第一卷)，法律出版社2002年版，第284—285页。

17 作为例外的诺成契约的特征均产生单纯的合意，不需要任何形式或任何人的行为，也不必给付某物。这种合意的特征让人很容易与现代合同中的合意联系在一起，但罗马法并未单独提出合意概念并将其一般化与抽象化，而宁愿针对每个具体的契约就事论事地讨论这一要件。就买卖来说，它要求当事人必须就所买卖的特定物和固定的价格达成合意。如果合意不具备这些条件之一或全部，就不是买卖契约。参见徐涤宇：《合同概念的历史变迁及其解释》，载《法学研究》2004年第2期，第59页。

18 参见谢潇：《意大利现代合同法研究》 (第一卷)，中国社会科学出版社2021年版，第80页。

19 罗马法原则上不承认意思之单纯表示产生法律效果，无方式合意不产生任何诉权，但作为例外，罗马法容忍买卖等四种契约的无方式合意。对此，中世纪注释法学将此称分为所谓“裸的合意”与“穿着衣服的合意”。参见顾祝轩：《民法概念史·债权》，法律出版社2016年版，第346页。

20 参见同上书，第351页。

21 参见陈颐：《从中世纪商人法到近代民商法典——1000—1807年欧陆贸易史中的法律变迁》，载《华东法律评论》(第一卷)，法律出版社2002年版，第265—266页。

22 参见〔美〕迈克尔·E．泰格、玛德琳·R．利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，刘锋校，学林出版社1996年版，第204页。

23 参见〔德〕H．克茨：《欧洲合同法》 (上卷)，周忠海等译，法律出版社2001年版，第23页。

24 顾祝轩：《体系概念史：欧陆民法典编纂何以可能》，法律出版社2019年版，第151页。

25 参见〔德〕赖因哈德·齐默尔曼：《罗马法、当代法与欧洲法：现今的民法传统》，常鹏翱译，北京大学出版社2009年版，第163页下。

26 同上书，第91页。

27 参见孙宪忠：《德国民法中的形成权》，载《环球法律评论》2006年第4期；顾祝轩：《民法概念史·债权》，法律出版社2016年版，第201页下。

28 《德国民法典——全条文注释》 (上册)，杜景林、卢谌译，中国政法大学出版社2015年版，第102—103页。

29 参见顾祝轩：《民法概念史·债权》，法律出版社2016年版，第435页。

30 德语“Kauf”(买卖)一词源自拉丁语“caupo”(小商人)。 19世纪英国的契约法，主要是通过处理那些有关买卖的人和商业组织的案件建立起来的。

31 〔意〕F．卡尔卡诺：《商法史》，贾婉婷译，商务印书馆2017年版，第34页。

32 参见〔日〕我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，中国大百科全书出版社1999年版，第38页。

33 参见〔德〕马克斯·卡泽尔、罗尔夫·克努特尔：《罗马私法》，田士永译，法律出版社2018年版，第484—485页。

34 〔德〕弗朗茨·维亚克尔：《古典私法典的社会模式与现代社会的发展》，傅广宇译，商务印书馆2021年版，第18—19页。

35 参见〔德〕卡斯滕·施密特：《商法典与当今商法研究的任务——法律实践视野下的商法法典化》，赵守政译，载《中德私法研究》(第15辑)，北京大学出版社2017年版。

36 所以在后来的实施中，除了单纯私人借贷之外，借贷主要靠定型化契约条款处理，民法的该规定几无适用余地。参见陈自强：《整合中之契约法》，北京大学出版社2012年版，第16页下。

37 〔意〕安东尼·拉托雷：《意大利民法典(债编)对罗马法的继受》，刘家安译，载杨振山主编：《罗马法·中国法与民法法典化——物权和债权之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第389页。

38 〔意〕F．卡尔卡诺：《商法史》，贾婉婷译，商务印书馆2017年版，第109页。

39 〔意〕F．卡尔卡诺：《商法史》，贾婉婷译，商务印书馆2017年版，第109—110页。

40 〔意〕安东尼·拉托雷：《意大利民法典(债编)对罗马法的继受》，刘家安译，载杨振山主编：《罗马法·中国法与民法法典化——物权和债权之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第390页。

41 同上书，第390—391页。

42 〔意〕那塔利诺·伊尔蒂：《民法典的理念》，李飞译，载明辉、李昊主编：《北航法律评论》(2012年第1辑)，法律出版社2012年版。