中国刑法教义学知识的自主生成与科学性检验

郑力凡[293]　张婷婷[294]

一、导论

中国刑法理论历来注重“理论联系实际”，正如老一辈刑法学者高铭暄教授所强调的：“刑法学是一门理论性、实践性都很强的法律学科。”[295]基于中国的社会现状与司法实践，生成具有科学性的中国刑法教义学知识，既是“中国特色刑法教义学话语体系建构”的关键部分，也是“发展中国刑法学自主知识体系”的重要内容，前者主要侧重于要以中国的主体性视角反思域外刑法话语的底层逻辑及其表述方式，并基于我国的实际情况重新确认刑法教义学中对话语体系具有决定性意义的基本原理[296]；后者则提出将域外刑法学知识合理地与我国既有刑法学知识相结合的学术要求，并指出时至今日，中国刑法学者已有能力在国际上提出供域外刑法学知识借鉴的新的刑法学理论[297]。但是，在明确了中国刑法教义学的发展方向与时代使命后，还需要解决一个更根本的问题：中国刑法教义学知识从何处来？有学者指出，在民族性与世界性并重的立场下，“应当通过观察、归纳生活事实创制新的描述性概念，通过抽象和提炼创制具有影响力的规范性概念，提升我国刑法学的话语权”[298]。但纵观世界各国的刑法学发展历程可知，两者极少可以齐头并进，即便在德国刑法学界，也存在因为对细节分析过于着迷从而导致丧失对实践的意义，进而招致世界上其他国家批评的困境。[299]这主要是因为，刑法教义学的体系建设、概念创设和学说展开，不仅具有科学探索的价值，而且具有重大的实践意义，其最终目的是以刑法规范为依据，“为刑事案件的合理分析与裁判提供可靠的思维支撑”[300]。因此，中国在构建自己的刑法教义学话语体系和刑法学自主知识体系时，必须兼顾两种价值和意义，针对科学性的探索，或许可以先采世界性的立场，分析归纳具有普遍性的刑法教义学科学性的检验标准；但是在实践性方面，其必然在一开始就要基于民族性（地方性、本土性）的立场，因为中国刑法教义学要解决的是发生在中国的刑事案件，因此其内容必须先符合中国司法实践的需求，即初步的“（中国的）科学性”，然后再将这些中国刑法教义学知识进行科学性的检验，使其获得普遍的科学性。

中国的社会科学研究应该坚持中国立场，深入中国的实践中去发现研究选题，在理解中国经验和实践后形成理论假设，并回到中国经验和实践中去验证。[301]因此，在中国刑法教义学知识这一话题下，便包含了两个核心命题：第一，中国刑法教义学知识应来源于中国社会中现实发生的案件，如此才能保证知识的主体性和初步原创性；第二，中国刑法教义学知识应经过科学性检验从而获得普遍性，如此才能证明该知识具有原创性和标识性，而并非“闭门造车，出门不合辙”[302]的理论。

二、中国刑法教义学知识的自主生成

建构中国的刑法教义学必须“始于中国现实的法律问题与案件素材”，并经过大量的分析与整合才能进一步提炼出中国的刑法教义学知识（即总结性的概念与原理）。[303]但问题在于，如何寻找可以提供法律问题与案件素材的中国“富矿”呢？囿于篇幅本文无法对这个问题全面展开论述，故仅就一个方面予以尝试：基于案例研习自主生成中国刑法教义学知识。

即便有学者认为，案例分析本质上是一种司法实务的技术，其本身并不产出新的知识理论，但其也承认对疑难案件进行深入挖掘，往往也可以找到富有价值的学术选题。[304]同理，在其他国家中，刑法教义学大多也是通过案例研习生成具有理论价值的知识。在德国，那些不受时代所限的刑法中的重要问题，往往源自热点性事件（highly topical occasions），尤其是联邦法院的判决。[305]而同为亚洲国家的日本，在经历过对德国刑法教义学的过度依赖后，如今也已走向以本土法律和司法实践中的实质性问题为核心、以问题与个案为导向的自主的刑法教义学之路。[306]由此可见，一国刑法教义学知识的生成，离不开对于本国司法实践中具体问题的发现与研究。

（一）案例的选取与一般性原理的提炼

接下来的问题是，在浩如烟海的刑事案例中，我们要如何确定案例的范围以及如何处理它们。虽然，我国正在有序推进增强裁判文书说理性的深化改革[307]，但论证说理翔实的裁判文书在实践中依然较难寻觅，这便为我们选择案例增加了困难。[308]但是，这并不能成为我们放弃案例研习的理由，因为在面对同一个刑事案件时，学者与法官在刑法教义学意义上的地位是平等的，二者都是教义学知识的生产者，故而当面对具有理论价值的刑事案件时，即便法官在裁判文书中并未进行充分的论证说理，学者依然可以对案例中涉及的问题（即便裁判文书中没有提及）展开不依附于裁判文书的研究。[309]

通常来说，就案例的功能而言，可以分为典型案例和普通案例，典型案例一般是指导性案例或者有指导价值的案例，而普通案例虽没有典型意义但并不代表没有价值，它们是类案类判、法律统一适用的重要依据。[310]由于典型案例的研究价值已获得普遍认可，故而此处便主要论述普通案例的选取标准。在笔者看来，普通案例可以被视为尚未成为典型案例的案例，而这个“转化”的关键便在于案例是否具有理论价值，此时既可以是基础理论性的价值，也可以是具体问题性的价值。基础理论性的价值当然具有跨国界的特征，例如行为人是否具有违法性认识的判断标准；而具体问题性的价值，则体现在对疑难案件的解决之中。不仅在传统的疑难案件中丰富说理有利于补充具有本土性的刑法教义学知识，而且在复杂敏感的刑事案件中完善释法说理，厘清在特定时空条件下相关行为的性质以及预估该判决将来可能产生的“重大影响”，并将这种考量纳入司法裁判的说理，除了可以丰富我们的有关危害国家安全罪的刑法教义学知识，还可以避免给敌对势力留下攻击我们的口实。[311]由此可见，正是因为某些领域缺少典型案例和教义学知识，所以更亟待学者们去挖掘“富矿”并“开采”出相应的教义学知识。

在选取完案例后，接下来要做的便是在案例研习中总结一般性的原理。对于案例研习，一般认为就是测试包括知识（Wissen）、适用（Anwenden）和表达（Vermitteln）的法律思维能力。[312]在案例研习中，特定知识为何可以适用于特定事实，便需要对相关的法律知识（包括理论与法条等）进行解释（这个过程便是表达），而在将特定知识涵摄到具体个案的过程中所形成的规则，在类案中便具有了一般性，此时当类案数量达到一定程度时，规则便可以“转化”为一般性的原理。正如有学者指出：“法律的解释与个案涵摄互为表里，每一个案例事实的涵摄，都将丰富我们对于既有规范的意义认知，而这正好是好的实务见解具有高度参考价值的理由。”[313]但是，在解决案件中的具体问题时，并非总能得出一致性的结论，当遇到一些疑难的争议点时，总会形成相互对立的不同观点，此时便难以径直得出具有一般性的原理。

（二）不同观点的整理加工与刑法教义学知识的初步析出

之所以会存在不同观点，必然是因为其在具体案件中具有实践理性，但这些观点内部的思路是否符合刑法教义学知识的要求，尚未得到整理加工。这是司法实践中很多人的观点，其论证说理并非基于刑法理论，而是出于道德、政策等与法律无关因素的考量，这种观点即便可能具有结论的妥当性，但由于其自身并未通过法教义学的形式表达出来，故而还不能成为刑法教义学知识的内容，此时便需要对这些在具体问题解决过程中形成的规范进行一定的处理。所以，一切支持结论的理由，都必须被“转化”为法律理由的表述与法律理由的论证。

但是，也有学者指出，本土性知识在很大程度上仍然表现为政法系统内部流行的行业性语汇、操作性经验和默会性知识，难以为政法系统外人士特别是域外人士所理解，面临“有理讲不出、讲了传不远”的知识传播困境。[314]论者的担忧确有道理，所以这要求我们在进行“转化”时，要以刑法教义学中通用的术语进行总结，只有当遇到既有理论中确实没有与特定事实或者问题相对应的理论时，才能创设新词，但此时要辅以充分的论证说理。正如卢曼（Luhmann）的系统论思想所揭示的那样，在法律系统内部就需要按照法律系统的符码进行运作，作为法律系统外部环境的经济、政治、社会等因素，只有被“转译”为法律系统内部可识别的符码后才能对该系统产生影响。[315]同理，要想成为刑法教义学的知识，其也必须以刑法系统的符码进行运作，因此在面对这些基于中国本土的具体问题而得出的结论时，我们需要借助一套方法对其进行“转译”，将那些无法被“转化”为刑法教义学知识的观点剔除。论题学的思维意在表明，在直面具体问题时要将所有可能的解决方案以及每一种方案背后的论据，统统加以汇总、罗列并形成论题目录，通过商谈、对话和论证后再决定最终的结论。[316]经过这个过程得出的结论，可以被视为刑法教义学知识的初步析出，这是因为此时的结论只符合中国刑法教义学知识的要求，但该知识能否获得普遍性，则还需要科学性的检验，另外值得说明的是，针对中国的热点案件积极作出回应，不仅可以直接丰富我国的刑法教义学知识，亦可能与其他国家的知识遥相呼应。比如在讨论行为人特别认知的刑法归责问题时，必然会涉及德国学者雅科布斯（Jakobs）举出的经典案例“毒蘑菇案”[317]，但如果我们对中国的热点性事件同样关注的话，就会发现在我国也有与之类似的“蓝环章鱼案”[318]。今后如果可以逐渐发掘我国的案例“富矿”，“开采”出属于中国的经典刑法案例，并通过对这些案例进行理论上的探究与提炼，在刑法学的研究与交流中时常以此举例，那么建构中国自主法学知识体系（在刑法领域具象化为中国刑法教义学，即刑法学自主知识体系）的“伟大工程”[319]，必不久已。

三、刑法教义学知识的科学性检验

当根据一国的具体问题自下而上提炼、总结出具有地方性的一般性原理时，其已经可以服务于一国的司法实践，那此时是否可以将之称为刑法教义学知识呢？通过回望三百余年德国刑法学方法论的演进脉络可知，仅将从实践中析出的法知识以清晰明了的形式叙述出来，难以使其摆脱内容的时空局限性获得具有普遍性的科学性，当前的刑法教义学只是被动地跟随实践中出现的各种现象进行烦琐、细碎的列举，缺少坚实的理论根基，因此，建构一套科学性检验标准，使知识体系内部的各个原理以某种令人信服的意义联络相融贯，而不是杂乱无章地堆积在一起，这才能使刑法教义学的知识内容具有科学性的基本特征。[320]但是，科学性检验标准的内容是否也需要具有地方性，则存在争议。有论者主张，法律是“凭借地方知识来运作”的[321]，“对国外先进的刑事立法与刑法理论应结合中国当下的实际加以借鉴与运用，但不能将其作为检验我国刑事立法与刑事司法的标准”[322]。但也有论者认为：“要建构本土化的中国刑法学，并不意味着要排斥国外合理的刑法学研究成果。”[323]法律是社会的产物，当不同国家的社会事实存在不同时，基于不同的社会事实产生的法教义学当然不同，可当社会事实相同或者相似时，其他国家已有的刑法教义学知识便可以被另一国家借鉴。社会事实的复杂性影响了刑法教义学知识的复杂性，因此不同的原理针对不同的社会事实均可以获得其自身的合理性，由此可知，科学性检验标准不仅需要兼顾不同原理之间的合理性，还要考虑维持刑法教义学之所以称之为“科学”的体系性。

（一）科学性标准的重构：多种原则的有机统一

在建构刑法教义学的过程中，有一个问题始终无法回避，即确定刑法教义学的科学性标准。德国学者希尔施（Hirsch）曾试图通过脱离一国现行法律的途径，构建一套具有普遍性的刑法教义学。[324]在笔者看来，这种构想可以适用于科学性标准的确定中，因为在教义学知识的初步析出中，每个国家的刑事案件与司法实践都有很大的不同，因此在第一个步骤中生成的知识便天然具有地方性的特征。但在第二个步骤中，科学性标准则具有普遍性的特征，因此，在探究刑法教义学的科学性标准上，不仅可以而且应当构建一套具有普遍性的理论体系。

基于此，有观点便认为应以一种原则统一法学体系，并以此为内容建构科学性的检验标准。但是，科学性标准具有普遍性并不代表只允许用一种原则作为科学性的检验标准，德国学者邦格（Bung）在批判帕夫利克（Pawlik）意图建构纯净体系之做法时便指出，因为体系所分析和体现的社会事实本身就具有矛盾性，那我们就应该对该现象予以尊重，而并非将其简单地总结为概念与概念之间的关系。[325]所以，我们建构的科学性标准便应该是多种原则的有机统一，“刑法教义学之所以具有科学性，不仅因为它有理性的运行过程，还因为它能把握住跨越不同知识点的体系性关联”[326]。因此，在我们对前述初步析出的知识进行科学性检验时，也应该是多种原则按照一定体系性关联予以层层推进。

（二）科学性标准的检验：地方性与普遍性的双重审查

根据前述思路，有学者指出，刑法教义学内部需要进行功能分化：一部分研究奉行自下而上的问题思考方式，着眼于产出具有实效的教义学知识；另一部分研究专司方法论的监督之职，从价值基础的一致性、形式逻辑的融贯性和事实结构的符合性三方面对教义学知识进行科学性的检验和反思。[327]大体来看，该观点切中肯綮，并无不妥，但有一点值得反思，那便是科学性检验中的事实结构符合性。科学性应该是具有普遍性的，所以科学性的检验标准也已经是具有普遍性的内容，但各个国家的社会发展情况不同，因此社会事实也有不同，比如在自动驾驶领域，我国已经处在世界领先地位，无论是科学技术还是试点运行，相较于欧洲一些国家都处在领先地位（甚至跟德国相比，在试点运行方面也处于领先地位[328]）。所以，当我国学者围绕自动驾驶中的过失犯归责、注意义务、信赖原则、准入标准等问题展开讨论时[329]，所形成的教义学知识便难以通过事实结构的符合性予以科学性检验，因为此时德国的社会事实无法对应中国的具体问题，因此两国在事实结构符合性层面必然无法达成共识。

但是，不同国家根据各自的科技发展情况，基于实践中遇到的具体问题自下而上地形成的教义学知识，均符合本文第二部分所论述的知识生成的要求，因此其便是具有初步科学性的。此时的知识具有地方性，且符合各自国家的国情，那么要如何去判断基于不同地方性的知识的科学性呢？

首先，在地方性审查符合后，要进行普遍性的第一步审查，即该领域在世界范围内是否存在一个具有共识性的国际标准。例如，根据现在的国际惯例[330]，依据智能化和自动化的程度，可以将自动驾驶汽车分为L0—L5六个等级，每个等级的汽车均有功能上的定义。在L0—L2级自动驾驶汽车中，驾驶主体依然为自然人；在L3级自动驾驶汽车中，后备驾驶员需要确保在必要时可以接管系统，完成驾驶任务；在L4—L5级自动驾驶汽车中，驾驶主体则完全告别自然人，操作全部由系统接管，二者只是在运行条件上存在不同。[331]也只有这两种级别的自动驾驶汽车才是真正意义上的自动驾驶汽车。因此，当生产者违反该规定，在L4级以下自动驾驶汽车系统中安装全自动系统，而该汽车发生事故时，便推定生产者违反其自身的注意义务，需要承担相应的刑事责任。

其次，在普遍性的第二步审查中，需要关注该知识在本国的法律规范体系中有无产生矛盾之处。例如，当一国的自动驾驶技术已经达到L4级，但是该国由于对新兴技术持较为保守的政策导向，其在立法层面迟迟没有推进自动驾驶汽车的下一步环节。而某公司结合中国、美国等国家的试行情况自行展开测试，在这个过程中发生事故，那么即便从实质解释论的视角出发，该公司确实具备L4级自动驾驶技术，但依然要按照该国家内部的法律规范体系认定具体的责任。此时，其他国家地方性的知识便无法为其科学性提供证成与检验。

最后，在普遍性的第三步审查中，需要关注该知识是否符合超越实定法与区域性、具有世界刑法学界共识的基本原则。在第三步中，笔者暂时认为，需要根据社会中的不同领域予以区分。因为传统刑法理论发展至今所形成的诸多共识，只能适用于当今与过去具有关联性的社会事实之上，而针对在过去尚不存在的社会事实，经由理论发展所形成的基本原则便失去了其可以适用的土壤。因此，对于新兴科技领域所自主生产的知识，目前或许难以找到可以检验其科学性的标准，因为在该领域内技术都还尚在探索阶段，那么法律便应该为其预留足够的创新和试错空间，即便最终可能会导致处罚的漏洞，但或许只能将其“归责”于追求科学发展的必然结果。

四、结语

单纯强调问题性思考会导致刑法理论的结构松散且缺乏一惯性，从而削弱刑法教义学知识的科学性，而如果单纯强调体系性思考则会导致刑法理论过于抽象且难以回应司法实践中的具体需求，从而削弱刑法学教义学知识的实践性。因此，“问题性思考与体系性思考的有机结合才是科学建设刑法教义学话语体系的合理思考范式”[332]。在产出中国刑法教义学知识的过程中，知识生成与科学性检验两个步骤则分别考虑到了问题性与体系性的问题，在这个过程中，普遍性与地方性这对矛盾的概念分别作用于科学性的检验与教义学知识的生成，对这两个步骤发挥着指导性的意义。

前文提及的对刑法教义学进行功能二分的观点，在整体上并无不妥，但其却较少关注普遍性与地方性的视角，因此本文结合这两个视角为该标准注入了新的特性，使其在正视地方性知识合理性的基础上，关注到具有普遍性的科学性之检验标准也存在力有不逮之处。但是，科技领域相较于刑法教义学中的具体问题而言，数量较少。刑法教义学中大部分基于疑难案例自下而上生成的知识，还是可以通过科学性检验从而成为具有普遍性的刑法教义学知识。尽管关注这些法律规制的对象（“物本逻辑”或者“事物本质”），并不能直接提供法律评价的标准，但是要想获得具体的结论，就不能仅靠指导性的规范视角，我们还必须将这些规范视角运用到不同事实所具有的特殊性之中。[333]

“天下难事，必作于易；天下大事，必作于细。”[334]刑法案例研习之于构建中国自主法学知识体系，既是“易事”也是“细事”。然而，“易事”不易，面对卷帙浩繁的刑事裁判文书，需要我们花费一些心力才能挑选出其中的典型案例；“细事”难细，面对一些案件事实与裁判说理不甚翔实的裁判文书，亦需要我们足够细致地分析其中暗含的逻辑思路与理论价值，方能真正发挥刑法案例研习“以道御术”的功能与价值，从而产出兼顾问题性与体系性、地方性与普遍性且经过科学性检验的刑法教义学知识。