论中国特色的组织犯规定

敖博[335]

一、问题的提出：“组织犯”规定的中国特色

在我国《刑法》有关共同犯罪的条文设置中，“组织犯”规定是颇具特色的，甚至有学者称其为“苏俄及我国刑法关于共犯规定中的唯一亮点”[336]。从世界范围来看，在徳日等典型的采区分制共犯体系的国家，共同犯罪人多被区分为正犯、教唆犯与帮助犯，并无有关组织犯的特殊制度安排；在意大利、奥地利等典型的采单一正犯体系的国家，形式的单一正犯体系并不具体划分犯罪参与形态，功能的单一正犯体系也通常并不单独对组织犯的正犯性予以明确。有限存在组织犯规定的国家主要有蒙古国、俄罗斯和阿尔巴尼亚[337]，但仍不宜因此断言组织犯规定系舶来品：率先在成文刑法中增设组织犯规定的阿尔巴尼亚、苏联，其增设时间分别为1952年、1960年[338]，而在我国，早在20世纪30年代初新中国成立前的共产党革命根据地刑法中便已有组织犯规定的雏形[339]。及至新中国成立后，1950年《中华人民共和国刑法大纲草案》也在总则中就组织犯作出了明确规定。[340]因此，从既有史料来看，我国刑法中的组织犯规定兼具本土性与特别性。

现行《刑法》第26条第3款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”这一规定有两个主要特色：一是首要分子责任范围与个体性参与情况的弱相关性；二是首要分子责任范围与整体性行为内容的强相关性。一方面，首要分子责任范围与首要分子对具体犯罪行为的参与不必然相关。《刑法》第26条明确区分组织犯与其他主犯的责任，前者对应“集团所犯的全部罪行”，后者仅对应“其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪”。由此，一个解释上的当然结论是，首要分子是否具体地组织、指挥、参加具体犯罪并非决定性因素，如此才能合理说明该条第3款与第4款间的规范差别。另一方面，首要分子责任范围主要取决于该行为是否系“集团所犯的全部罪行”，即无论首要分子对具体犯罪行为是否组织、指挥或参与，只要该行为能够在规范上被评价为犯罪集团所犯罪行，便原则上可归责于首要分子。

近年来，有关共犯体系的争论基本围绕区分制与单一制展开，具有中国特色的组织犯规定则常被忽略。“法律总是法教义学的权威根据”[341]，试图从没有充分关注组织犯之特殊性的区分制抑或单一制理论中，找寻我国组织犯规定背后的机理，其矛盾感是显而易见的，近年来对组织犯讨论的缺位，或可部分归咎于此。在这一背景下，本文旨在对中国特色的组织犯规定进行基础性考察：一是梳理组织犯规定的发展脉络（第二部分）；二是论证组织犯规定的优越性（第三部分）；三是立足组织犯规定反思集团犯罪的共犯教义学（第四部分）。

二、组织犯规定的发展脉络

我国刑法及相关规范性文件对组织犯的规定，经历了由组织犯从严处罚到组织犯责任范围扩张的嬗变历程，并可具体划分为三个阶段。

（一）组织犯从严处罚阶段

晚近以来，组织犯最初被视为应从严处罚的对象，并专门针对反革命犯罪。早在革命根据地刑法中，包括《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》在内的多部条例便对反革命首要分子专门配置了更重的刑罚（多为死刑），其突出特点在于指向的特定性，即专门针对反革命犯罪。这一专门指向性的例证之一是，1931年《赣东北特区苏维埃暂行刑律》与1932年《湘赣省苏区惩治反革命犯暂行条例》相继颁行，前者作为规制多种犯罪行为的“一般法”，其共犯规定与此前《中华民国刑法》并无差异，未对组织犯作出特殊制度安排；后者作为专门规制反革命行为的“特别法”，则存在组织犯从严的专门规定。

新中国成立初期，由于社会矛盾仍主要表现为“敌我矛盾”，惩治反革命犯罪、巩固人民民主专政仍有强烈的现实需求，因而这一时期组织犯从严处罚规定仍主要针对反革命犯罪。对此，《中国人民政治协商会议共同纲领》第7条专门规定，“严厉惩罚一切勾结帝国主义、背叛祖国、反对人民民主事业的国民党反革命战争罪犯和其他怙恶不悛的反革命首要分子”。以此为据，1951年《惩治反革命条例》明确了严惩反革命首要分子的专门性规定。[342]

及至20世纪60年代，在刑法立法草案稿本中，组织犯从严处罚规定开始被稳定地置于总则共同犯罪部分[343]，并获得了适用上的普遍性。究其原因，是因为反革命犯罪所对应的“敌我矛盾”逐渐弱化，“惩办与宽大相结合”“首恶必办、胁从不问”的刑事政策被更广泛地适用于所有集团犯罪中。这一立场最终为1979年《刑法》第23条所承认，即明确了首要分子系主犯并应从重处罚。

（二）面向经济犯罪的组织犯责任范围扩张阶段

1979年《刑法》施行后，有关组织犯的规定逐渐朝着另一方向发展，即责任范围的扩张。20世纪80年代至1997年，这一趋势主要针对特殊类型的集团，如盗窃集团、走私集团、毒品犯罪集团等犯罪。司法解释率先作出此类规定，如1984年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定，“对于共同盗窃犯，应按照个人参与盗窃和分赃数额，及其在犯罪中的地位与作用，依法分别处罚。对主犯依法从重处罚。对盗窃集团的首要分子，应按照集团共同故意盗窃总额依法处罚”[344]。20世纪80年代后期，全国人大常委会通过出台补充规定，以更高效力立法的形式肯定了首要分子处罚范围的扩张，如《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定，“二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚”[345]。进入20世纪90年代初，一些规范性文件也作了相似规定。[346]

这一时期，组织犯规定的突出特点是：依据预谋罪行负责说的理论共识[347]及组织犯无法事事躬亲的实践特点，适度扩张经济犯罪中首要分子的责任范围，以明确其应当对集团所犯的预谋罪行负责，特别是对毒品犯罪、走私犯罪等的所有犯罪结果（突出表现为犯罪数额）负责，而无论首要分子对某次犯罪是否具体地参与或知情。然而，以补充规定、司法解释、会议纪要为载体的上述规定，存在普适性与效力级别不足的缺陷，由此出现了应当就组织犯责任范围扩张在刑法中加以普遍化的立法需求[348]，并最终表现为1997年《刑法》对组织犯规定的修改，即“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”。

（三）面向有组织犯罪的组织犯责任范围扩张阶段

20世纪有关集团犯罪下组织犯的讨论，基本是围绕特定犯罪集团，如盗窃集团、走私集团展开的，在此种情形下，由于集团犯罪目的具有特定性，预谋罪行负责说能够较好地满足实践需要。然而21世纪以来，随着黑社会性质组织相关犯罪入刑及“扫黑”等运动的开展，由黑社会性质组织和恶势力集团实施的集团犯罪进入公众视野，此种集团犯罪中犯罪行为往往具有多样性和复杂性，也不单一指向经济犯罪，因此单纯的预谋罪行负责说已无法满足实践需要。在此背景下，相关规范性文件对组织犯的责任范围作了进一步扩张。2009年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》规定，黑社会性质组织实施的违法犯罪活动不仅包括组织犯直接组织、策划、指挥、参与情形，而且包括组织成员以组织名义实施或为逞强争霸等共同实施，并得到组织犯认可或默许的情形（即组织犯“只知不为型”），还包括组织成员为组织利益、依组织惯例、依组织规约等自行实施的情形（即组织犯“不知不为型”）。[349]该纪要进一步明确：“对黑社会性质组织的组织者、领导者，应根据法律规定和本纪要中关于‘黑社会性质组织实施的违法犯罪活动’的规定，按照该组织所犯的全部罪行承担刑事责任。”与此相似，2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》与2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》均就“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动”作出了规定，并经《刑法》第26条第3款自然而然地导入首要分子的归责范围。

因此，在这一时期，组织犯处罚范围扩张不再单纯表现为预谋之经济犯罪中数额认定范围的扩张，而是表现为黑恶犯罪背景下组织体行为与首要分子责任的相互关联。实践中，这一做法突出表现为，若某组织成员所实施行为与组织利益相关，即使首要分子在事前并不明确知情，相关行为仍可归责于首要分子。例如，在“刘汉等人组织、领导、参加黑社会性质组织案”中，刘汉等人领导的黑社会性质组织下属某公司实施工程开发活动并多次与当地村民发生冲突，在一次冲突中，该组织成员被村民打伤。组织成员起意报复，纠集他人将村民杀害，组织犯事前并不知情。对此，一审法院认为该故意杀人行为可归责于组织犯，二审法院维持原判，最高人民法院核准二审判决中关于组织犯定罪量刑的部分。[350]此类案件实践中较为普遍：研究显示，在涉黑案件中，组织成员在首要分子不知情的情况下实施犯罪行为的案件占比达78%，其中相当部分案件最终依《刑法》第26条第3款之“集团所犯的全部罪行”被归责于首要分子。[351]

三、组织犯规定的优越性

（一）组织犯规定契合我国“严惩首恶”的历史与政策传统

一国刑事法制历史与刑事政策传统往往会对其刑法产生重要影响，而具有中国特色的组织犯规定，正是我国“严惩首恶”的历史与政策传统的体现。从历史传统上看，“严惩首恶”最早可以追溯到夏朝，《尚书·胤征》中“歼厥渠魁，胁从罔治”系区分首从的滥觞，其含义是对首要分子予以歼灭，对胁从犯则不加问罪。[352]《春秋繁露》记载的“首恶者，罪特重”[353]，正是严惩首要分子的体现。从政策传统上看，1947年《中国人民解放军宣言》便明确：“本军对于蒋方人员，并不一概排斥，而是采取分别对待的方针。这就是首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖。”及至新中国成立初期，这一镇压和宽大相结合的“十五字方针”被主要用于惩治反革命犯罪，在1956年中国共产党第八届全国代表大会上，公安部部长罗瑞卿总结肃反斗争经验，五大经验之一正是坚持“惩办与宽大相结合的政策”，坚持“首恶必办，胁从不问，坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖”[354]。之后，这一惩办与宽大相结合的政策逐渐被拓宽至反革命犯罪以外的其他犯罪中，并被作为我国共犯立法特别是组织犯规定的政策考量。可见，“严惩首恶”作为“惩办与宽大相结合”这一刑事政策的重要载体，经历了从适用于反革命犯罪到普遍适用于集团犯罪的变迁历程，并被逐渐确定下来。

现行刑法的组织犯规定，正是“严惩首恶”传统的当代体现。其背后历史逻辑主要在于：从报应的角度看，首要分子作为集团组织者蕴含着特殊的社会危害性；从预防的角度看，严惩首恶能够实现特殊的犯罪预防目标，对集团犯罪与潜在的集团首要分子形成特殊威慑；从犯罪治理的角度看，严惩首恶有分化、瓦解犯罪集团的特殊考量；从社会治理的角度看，严惩首恶旨在“争取、改造多数，孤立、打击少数”[355]，蕴含着“慎刑”及“团结一切可以团结的力量”的智慧。

（二）组织犯规定契合犯罪预防的功能性需求

在高度组织化的集体行动中，制度设计尽管必须考虑报应问题，但犯罪预防同样不可忽视。这一方面源于高度组织化的集体行动通常较一般共同犯罪会凝聚更大的犯罪能量，造成更大的法益侵害；另一方面也源于高度组织化的集体本身往往意味着法益侵害的常业性。正因如此，国际刑法中存在领导者责任的特殊制度安排。[356]在高度组织化的集体行动中实现犯罪预防的功能性需求，其核心就是赋予最能够识别与控制风险的主体，以更大的犯罪预防义务，即“风险规避义务指向风险促进要素中关键环节和具有风险优势地位与识别能力的主体”[357]。在集团犯罪语境下，组织犯正处于这一特殊主体地位。一方面，组织犯作为犯罪集团的主导者，居于风险促进的关键环节。组织犯对犯罪集团的创设与运作发挥着决定性的重要作用，主导着犯罪集团的行为方向。从犯罪预防的角度看，犯罪集团的主导地位意味着犯罪集团更大的监督、管理、保障义务，以要求主导者积极整饬、规避风险，避免法益侵害，当犯罪集团持续、常业性地输出危险，严重威胁善良公民之核心权利时尤其如此。另一方面，组织犯作为组织体内部的绝对权威，居于阻止风险的优势地位。“上命下从”几乎是所有犯罪集团的明确组织规则，组织犯在组织体中总是处于绝对的权威地位，因此，在组织犯能够预见具体犯罪行为可能发生的场合，其能够通过明令禁止的方式，轻而易举地防止法益侵害。相比之下，尽管其他组织成员亦可以阻止风险，但“上令下从”的组织规则对一般成员风险阻止义务的履行形成了无形的心理束缚，可替代的实行者的存在也折损了组织成员阻止风险的整体效果，故组织犯与一般集团成员在阻止风险难易程度上的差别决定了犯罪预防的责任分配应当更多地向容易预防犯罪的首要分子一方倾斜。可见，组织犯规定背后的功能性思考在于：敦促作为犯罪集团主导者与组织体权威者的首要分子承担更重的犯罪预防责任。

（三）组织犯规定契合打击成熟犯罪集团的现实需要

在高度组织化的集体行动中，归责的核心困境之一常在于越是退居幕后的领导者，越少参与具体行为的实施，对具体犯罪在主观上的认知也往往越“稀薄”，因此，执意要求组织犯必须参与所有具体实施的犯罪行为或具有相当程度的认识，存在三个现实弊端：①组织体越大，领导者的责任可能越小。在规模较大的组织体中，首要分子与幕前者因跨越了多个不同层级，其间往往存在较明显的信息区隔，阻断幕后者对具体行为的明确认识，但此种具体行为却常常由幕后者设定的组织战略与组织体既定的行为模式所决定或影响，一律否定此时幕后者的可归责性难言合理。②组织体发展程度越高，领导者的责任可能越小。在组织发展的初级阶段，组织体往往更多表现出高度“人合性”特点，组织成员对首要分子的依附性较强，首要分子组织、参与具体行为实施的程度也相对较高。然而，随着组织体的发展壮大，组织体在涉足领域、开设经济体、犯罪行为类型、社会影响力等方面均有所扩大，相应的，首要分子常将较多精力置于业务拓展、生产经营、疏通人脉等方面，对不法行为实施反而难以“事事躬亲”。③组织行为模式越成熟，领导者的责任可能越小。实践中，一些组织体经过长期发展，已形成了一套相对成熟的组织行为模式，如有犯罪集团逐渐形成“开设赌场——高利放贷——通过寻衅滋事、非法拘禁等催收贷款”的组织行为模式，仅寻衅滋事行为便实施了140余次。[358]在此种成型的组织行为模式下，组织犯对许多具体行为实施并未参与甚至毫不知情，但相关行为却是在首要分子所确立的整体行为框架下进行的，并具有归责的必要性。

因此，基于首要分子居于幕后的特点，有必要对其归责范围作扩张性规定，以适应打击整体规模较大、发展程度较高、行为模式较成熟的有组织犯罪的需要。若考虑到刑事证明问题，即证明规模较大组织体下首要分子对具体行为之参与和知情的难度，我国组织犯规定的现实优势便更加明显。

（四）组织犯规定能够避免区分制在解决集团犯罪问题上的弊端

区分制共犯体系将犯罪参与人区分为正犯与共犯，正犯被视为犯罪的中心人物，共犯则被视为扩张的处罚事由，正犯与共犯的区分以构成要件实施为标准。然而，这一逻辑在集团犯罪中存在矛盾之处：一方面，从道德直觉上看，组织犯通常应被视为“中心人物”，系正犯而非共犯[359]；另一方面，从组织犯通常远离构成要件实施来看，组织犯应被视为共犯而非正犯。正因如此，徳日刑法学界通过组织支配理论、共谋共同正犯理论等，赋予组织犯以正犯性。然而，首先，上述理论面临诸多质疑，例如组织支配理论因承认正犯后正犯而受到批评[360]；其次，上述理论由于将正犯概念过分实质化，因而被认为存在滑向单一正犯体系的倾向[361]；最后，上述理论很大程度上是为了避免区分制下可能不当地缩小处罚范围，如在日本暴力团案件中，若否认暴力团团长成立共谋共同正犯，将意味着既无法肯定其正犯性，亦难以肯定其共犯性，因此法院“不得不”承认了饱受争议的默示共谋。[362]且不论“默示共谋”观点本身的问题，仅从逻辑上看，“这在思路上是不正确的，因为不能根据法律效果来反推行为人的性质”[363]。立足我国组织犯规定，不难发现上述缺陷在我国并不存在：由于《刑法》明确肯定组织犯系主犯且处罚范围是“集团所犯的全部罪行”，因而既不存在区分制下“中心人物边缘化”的价值评价偏差，也不存在如暴力团案件场合无法处罚暴力团团长的风险。

四、立足组织犯规定反思集团犯罪的共犯教义学

我国组织犯规定有着相当程度的本土特点，其责任范围的扩张也存在很强的合理性，因此，有关集团犯罪的共犯教义学建构，理应尽可能发扬而非回避这一合理性。近年来，我国共犯教义学建构基本围绕区分制与单一制展开，对集团犯罪教义学的建构尝试亦然，但这建立在两个并不牢靠的基础上。

一个并不牢靠的基础在于，以没有组织犯规定的国家所采取的共犯理论体系，去建构我国刑法下集团犯罪的共犯教义学，将不可避免地出现“水土不服”的问题。对于区分制，早在1957年，李光灿便聚焦有组织的犯罪集团这一特殊共犯类型，认为在集团犯罪中“它们的共犯者的形式经常具有的是组织犯和执行犯，至于教唆犯和帮助犯并不是有组织的犯罪集团中经常有的共犯者的形式”[364]。正是因为这一结构性的差异，组织犯究竟是正犯还是共犯，其界定才如此困难——将其界定为正犯的困惑在于其正犯性在既有理论框架下难以得到充分论证并有滑向单一制的风险，将其界定为共犯的问题则在于暗含着将组织犯视为边缘人物而非中心人物的价值评价偏差。更重要的是，立足区分制共犯体系，完全无法解释我国实践中广泛存在的组织犯责任范围扩张的现象，例如，前述“刘汉等人组织、领导、参加黑社会性质组织案”，组织犯对具体行为实施既无共谋也无参与，既无教唆也无帮助，其正犯性或共犯性均难以得到合理的说明。对于单一制，其逻辑内核在于认为“各共动者只对固有的不法、固有的责任进行答责”[365]，然而，组织犯规定的中国特色恰恰在于首要分子责任范围与个体性参与情况的弱相关性及与整体性行为内容的强相关性，在立法明文规定组织犯责任范围是“集团所犯的全部罪行”的前提下，立足单一制认为组织犯仅依其个人行为与条件关系承担责任，无疑是牵强的。或许正是基于这一原因，刘明祥教授坦承：“在有组织的犯罪中，由于集团心理的影响非常强烈，且必须要有坚强的团体组织力，因此，将有组织的犯罪视为集团整体的犯罪，自然有其合理性。”[366]但这显然已经脱离了单一制的逻辑内核。

另一个并不牢靠的基础则在于，对简单共同犯罪与集团犯罪适用完全相同的共犯归责逻辑，暗含着二者项下构成要件实现方式完全相同的预设，这同样难以令人信服。在共同犯罪中，存在两种相互冲突的道德直觉：一是共同犯罪的刑事归责与参与者距离构成要件的“远近”密切关联，距离构成要件越“远”，对其加以非难的可能性与程度越低。其归责判断所依循的是从构成要件开始“自下而上”的观察逻辑。二是在高度组织化的犯罪活动中，可归责性往往并不与参与者距构成要件的“远近”成线性反比关系，而与参与者在组织中的地位、权力密切相关。其归责判断所依循的是从组织结构出发“自上而下”的观察逻辑。这两项完全相反的道德直觉引发了一个关键追问：在高度组织化的集体行动中，构成要件是否表现出不同的实现方式？笔者的回答是肯定的：在集团犯罪中，构成要件既不如区分制所理解那般由正犯塑造，否则便必须以动摇区分制根基的方式牵强地为幕后者赋予正犯性，并可能造成处罚漏洞；也不如单一制所理解那般由个体塑造，否则便难以解释组织犯答责范围是“集团所犯的全部罪行”。对于集团犯罪下独特的构成要件实现方式，《刑法》已然作出了明确回答：“全部罪行”由“集团所犯”。这与一般共同犯罪下构成要件的实现方式是不相同的。

由此，从组织犯规定出发，由于集团犯罪下构成要件是组织体作为一个整体的共同塑造，个人的可归责性便不再来源于其是否在区分制的意义上支配或惹起了构成要件，也不来源于其是否单独地为构成要件创设了单一制意义上的条件关系——毕竟构成要件由“集团”所塑造；相反的，个人的可归责性会被转化为组织体作为一个整体的风险管辖义务问题。申言之，组织犯之所以要对集团所犯的全部罪行承担责任，既非出于其对具体构成要件的行为支配，也非出于其与构成要件实现间的条件关系，而是因为“集团所犯的全部罪行”均位于组织犯的风险管辖范围内。囿于篇幅所限，关于这一有关集团犯罪下构成要件实现方式及集团个人承担责任之根据的新理解，笔者将另行撰文展开详细论述。