刑事治理现代化背景下我国“法定犯”理论的发展

陈冉[387]　张滢[388]

刑事治理是国家治理的重要领域，国家治理现代化必然要求刑事治理现代化。刑法肩负妥当行使刑罚权和有效治理犯罪两大使命，刑事法治的发展完善，始终需要紧密围绕保障党和国家重大战略目标的实现。从1979年《刑法》到1997年《刑法》的全面修订，经济及社会管理中违法行为刑事治理需求加剧，法定犯在立法修订中受到了极大的关注，尤其是进入风险社会以来，法定犯时代也随之到来。[389]，11个刑法修正案的出台，表明刑法功能从惩罚、报应已然之罪转向预防或管控未然之罪，法定犯在刑事立法和司法中的扩张引起了刑法学界的诸多关注，有基于积极刑法观的支持，也不乏限缩立场的反对。伴随生物科技风险及人工智能技术、数据产业的发展，安全与秩序的价值越来越被放大，法定犯这一古老而现代的问题要求刑法理论更加深入地研究与反思，以期在中国刑法语境下寻求理论突破，裨益于我国立法与司法。

一、我国刑事治理中“法定犯”的理论演变

“法定犯”这一概念并非产生于我国刑法理论，1885年意大利著名犯罪人类学的代表人物加罗法洛（Carofalo，1851—1934）在其经典著作《犯罪学》中最早明确提出“自然犯和法定犯”相区分，提出了法定犯这一概念。从世界各国刑法理论对“法定犯”的称谓来看，有行政犯、法定犯及福利犯的不同提法，我国多数学者认为法定犯与行政犯系等同概念[390]，也有少数学者认为二者不能等同[391]，可以说，等同说是通说，区别说为少数。

从大陆法系德国刑法中的“法定犯”发展来看，该理论经历了从“警察犯”到“行政犯”（德国行政刑法学家戈尔德施密特1902年在其《行政刑法》一书中首次提出“行政刑法”这一概念，认为行政犯与刑事犯存在质的差异，应将行政犯从刑法中独立出来加以规定）的演化，而后德国出台了单独的行政刑法《秩序违反法》，经历了20世纪50年代和70—80年代法定犯立法高潮，随后到20世纪末开始的非犯罪化、非刑罚化的过程。日本“法定犯”立法和司法的研究承继自德国，日本学者在研究中采取了广义的“行政犯”概念，立法上将保安处分与刑罚一体化，理论上将行政犯与法定犯等同，法定犯多采“特别刑法”的立法方式。英美法系则多从刑罚报应与预防根据的分野区分自然犯和法定犯，法定犯立法以“福利犯”的视角更加重视“社会功效”，比如严格责任的适用，而伴随1960年前后的“后现代”社会概念的提出，西方国家法定犯的立法、司法研究与社会转型及社会整体规制的联系更加密切。

我国自20世纪90年代开启对法定犯的理论研究，不少著名刑法学者发表论文或专著对法定犯问题进行了激烈的探讨。从研究缘起来看，1989年召开的国际刑法学协会第14届代表大会以行政刑法为中心议题进行了热烈讨论，1990年第1期《中国法学》针对此届大会发表了综述，此后众多学者对行政刑法、行政犯问题进行研究。相较于国外法定犯理论的研究，我国刑法学界对法定犯的研究更多是比较法层面的研究，或者是在研究环境犯罪、走私犯罪等经济犯罪时提出法定犯问题，将法定犯作为独立的理论进行本土化研究的成果不多。而伴随我国经济发展及科技进步的活跃，市场交易、资本运作、产权保护、税收征纳、金融监管等的发展，法定犯也不断涌现出新方式、新类型，涉及市场管理、财政、金融、税收、贸易、商标、专利等各个领域的犯罪化日益突出，呈现跨区域、跨行业、跨部门，甚至国际化的趋势。我国的法定犯自1997年《刑法》修订以来，在立法上一直比较活跃。对于法定犯在立法领域的扩张，原因之一就是刑法承担着保障公民自由与维护社会安全的双重任务，经济社会的急速发展导致公共利益和个人自由的矛盾对立，反映到刑事法治领域就表现在工业经济的无节制扩张危及人们共同的生存利益，给社会公共安全造成了威胁，社会利益与个人自由的对立使得社会整体的安全处于极端不确定状态，公众的不安全感与日俱增。为应对风险社会的不安全因素，刑事立法不断创设新的犯罪种类，表现为将一些社会危害严重，人民群众反响强烈，原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为规定为犯罪行为。[392]

从我国刑法学界对法定犯立法扩张的探讨来看，多数学者持积极立法态度，提出了法定犯立法的正当化。[393]在立法模式上，多数学者赞同多元化分散立法，但对于当前以刑法典与附属刑法为主的立法模式，有学者主张设立特别刑法，也有学者坚持法典化的立法。[394]在立法理念上，对于如何看待法定犯的法益，学界也展开了充分的探讨[395]，多数观点支持积极预防，甚至提出抽象危险犯[396]，有观点持“限缩”立场，提出立法出罪，在个罪中设置行政前置性要件，以法益恢复阻却犯罪成立[397]；有学者提出用权利侵犯说代替法益侵害说作为法定犯的刑事立法基础，依据个人权利区分法定犯与行政犯，并且基于道德规范来限制法定犯的设立[398]。在具体的司法适用上，有学者提出法定犯的独立犯罪构造与定罪模式[399]，也有学者围绕罪过形式提出法定犯罪过的推定[400]、违法性认识[401]、对法定犯的双重违法性进行区别研究[402]，而在法定犯立法扩张的背景下，越来越多的学者从法定犯的处罚及行政制裁与刑事制裁的衔接角度进行研究[403]，除刑法学者外，行政法学者和刑事诉讼法学者也加入了法定犯的治理研究。

从我国法定犯理论的研究来看，法定犯逐渐摆脱“实然性”的域外引入性研究或者单纯的比较研究，基于我国犯罪概念定性与定量的特点，以及刑法与治安处罚、行政处罚的多元制裁模式的现实，刑法理论的研究逐步摆脱对德日理论的过度依赖，着眼于法定犯在我国立法与司法的现实问题，对双重违法、制裁衔接及“定性与定量”等本土问题尝试理论创新。相较于理论的发展，我国刑事立法在法定犯方面的发展走在了学术研究之前，早在逃税罪中免责条款的设置就已经体现了立法对经济领域法定犯制裁的多元路径考虑，体现了本土化与自主化的法定犯治理路径。

二、刑事治理现代化对法定犯理论的影响

在法定犯立法扩张的背景下，尤其是随着轻罪和新罪的增设，刑法研究开始转向刑法规制的缓和及打造新的行政制裁和刑事制裁模式。因此，对法定犯的研究日益重视“宏观社会治理现代化”的需要，将刑法中法定犯问题的解决推向多元化、立体化，谋求体系化的综合治理手段。

在行政制裁和刑事制裁衔接中，法定犯的“秩序”保障价值日益凸显，引发了刑法理论界对于何谓“法定犯”的争议。对于法定犯的概念，加罗法洛从是否违反伦理道德的角度进行界定，认为法定犯指原本不具有反社会伦理性质却因法律之规定而成为犯罪者。这也是目前国内多数学者所认可的观点，认为法定犯行为本身并无罪恶性，法定犯是指违反行政法律法规，严重危害基于行政法律法规而形成的但与社会一般伦理道德关系不密切的派生生活秩序，并应科处刑罚制裁的行为。[404]在此观点的基础上，有学者根据法定犯的时代背景提出，法定犯是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。[405]侧重行政犯研究的学者，则从法定犯在国家治理中的价值及法定犯的政策落实功效出发，提出法定犯并非当然具有侵害社会秩序的性质，而是为了行政治理的需要。[406]客观来看，法定犯的“法”可以包含行政法律法规等各类规范，法定犯的“法定”范围显然比行政犯的“行政”范围更为广泛，这也是行政犯的“行政”一词所不能代替的。也正因如此，采取法定犯的概念相比行政犯更能体现出对于违反对象前提性质的界定。从这一广义的法定犯概念来看，我国目前的法定犯广泛存在于《刑法》第二章、第三章、第四章、第六章、第九章中。

从《刑法修正案（八）》以来增设的罪名看，除危害国防利益罪外，《刑法》分则其他各章或多或少均涉及法条的修改，而罪名增删的调整多集中于破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪，分别涉及39处和45处修改。刑法修正案涉及的多数罪名为法定犯，例如侵犯公民个人信息罪、污染环境罪、强迫交易罪、走私罪等，其中部分罪名，如生产、销售、提供假药罪和危险驾驶罪涉及多次修改，且多数罪名均设置了“情节严重”的限定条件。由此可见，刑法对于法定犯的规制采取较为谨慎的态度，以防止刑罚的不当滥用，这一点从相关犯罪的法定刑设置角度也可以得知。据统计，从《刑法修正案（八）》以来历年刑法修正案涉及的罪名来看，法定刑设置为“三年以下有期徒刑”的法定犯有45个，例如生产、销售、提供假药罪，非法采矿罪等，其中多数罪名均补充设置了“情节特别严重”的法定刑升格条件；而法定刑设置为“一年以下有期徒刑”的法定犯仅有4个，分别是偷越国（边）境罪、妨害安全驾驶罪、危险作业罪和高空抛物罪。可见，在法定犯的法定刑设置上，一方面遵从刑法的罪责刑相适应原则，对大多数轻微法定犯设置了较低的法定刑；另一方面也体现出法定犯设立所具有的“预防”功能，对大多数法定犯设置了“三年以下有期徒刑”的法定刑。

从法定犯的法定刑配置来看，结合法定犯的立法背景，刑罚的处罚重在发挥“功利”价值，预防功效较为突出，这就要在刑罚手段上采取与自然犯不同的对策。自然犯在刑法中体现为道德的法律化，而法定犯则体现为法律逐步道德化。[407]对法定犯的处罚不同于自然犯的自体恶，犯罪处罚的根据在于行为人违反国家的规定而不是行为本身固有的恶性，不具有严重的危害伦理道德的属性，因此，区别于刑法严惩重点的自然犯，法定犯在法定刑的配置上要区分法益侵害程度，根据紧迫性设置轻重不同的刑罚，尤其要关注刑罚的轻缓和实际效果。在刑事立法上应当限制法定犯死刑立法，在刑事司法上应当慎用法定犯死刑。[408]除了个别与自然犯实质接近、严重危害人民群众生命安全的有毒食品、药品犯罪，对于法定犯，在立法上应当设置相对较轻的刑罚，一般不配置死刑。自《刑法修正案（八）》以来，立法在死刑罪名废除、轻罪设置上都体现了法定犯治理的严而不厉的特点。

三、我国法定犯立法的本土特色与保护法益识别

传统法定犯理论认为，法定犯在立法上以违反行政法律法规为前提，进而出于维护国家和社会秩序的特殊考虑而被规定为犯罪。但从我国法定犯的立法渊源考察，既有前置法在先而后刑法将违法行为犯罪化的补充保障的立法形式，也不乏直接将相关行为先行犯罪化而后才以行政违法论的立法形式，存在一定的在没有前置法的情况下“刑法先行”的特点，也即“刑法干预前置化”。[409]所谓“刑法先行”，指刑法在调整某些社会领域时不再严格遵循其补充性原则，而是将对行为进行干预的时间节点提前至其他法律规范之前。传统的刑法对于法定犯的规定往往是危害行为或危害结果发生在前，刑法对其的规制和处罚在后，难以实现对于犯罪发生的有效预防，而“刑法先行”通过设立补充新的犯罪，或在原有犯罪的基础之上改变其既遂的条件，以实现对于个人法益和社会重要法益的超前保护。法定犯不同于传统自然犯，法律对其行为发生的危险性及危害后果的发生应当具有一个明确的预期，因此在这种情形之下，将刑法规制进行前置化从而有效抑制危害结果的发生无疑有利于实现对社会安全的有效保障。

笔者认为，之所以在立法中出现刑法先行，则是因某些领域的法定犯呈现出与自然犯的交叉，尤其是与人们生命安全相关的重要法益，由于前置法的缺失，“保障性”的刑法便逐渐突破到保护的前沿。这是否具有合理性？笔者认为，法定犯总是与时代发展、科技进步、国家政策的变动密切相关，带有鲜明的时代印记，法定犯的社会危害性具有较高易变性。由于法定犯是以违反各类非刑事法律法规为基础，而这些法律法规总是随着社会的变迁和形势的发展而进行修改，法定犯与其依附的前置规定密切相关，非刑事法律法规一旦调整变动，法定犯也必然要调整变化。

传统法定犯理论认为，制定行政刑法不是为了保护法益，也不是为了保护伦理道德秩序，只能是为了保护法规自身，为了自我满足或证明自己的权力。[410]但实际上，立法者制定任何规范，都是为了实现一定的目的，保护特定的法益，而不可能是为了保护某种规范本身而制定规范；如果单纯为了保护某种规范而制定规范，不仅不会给国家带来任何利益，相反则会严重损害公民的自由。在国家治理体系和治理能力现代化背景下，实现刑法的良法善治而非过度治理，是法定犯在立法和司法过程中面临的现实问题。因此，单纯的形式界定没有对法定犯违反规范的价值作出评价，有损法定犯的存在意义，而且如果法定犯只是单纯为了保护行政法律法规本身，那么《我不是药神》所引发的民众对立法的质疑就不足为怪。

从法定犯对秩序的保障来看，法律规范的权威会导致规范伦理化，其伦理非难会随着行政法律法规的调整废止而发生变化，形成“法定犯之自然犯化”现象。现实中，伦理道德的标准随着社会的发展而不断变化，不违反伦理道德的标准似乎难以适用于所有法定犯，如危害食品、药品安全，破坏环境等公害犯罪，从刑法规定及刑法理论的认识看，普遍认为属于法定犯，但是这类犯罪，人民群众深恶痛绝，严重危害人民群众身体健康，明显表现为“道德低下”。正如有学者认为，刑法对犯罪的评价应当植根于犯罪的反伦理性。这一点在自然犯和法定犯中同样适用，法定犯与社会伦理道德也具有某种关联性，因为在相应的法规制定之后，遵守这种法规也就成了某一社会伦理上的要求。[411]

笔者认为，法定犯在我国刑法立法中体现广泛，有必要从其与法益的相关性也即道德谴责性强弱进行区分研究，根据法益保护的直接性需求及法益本身的重大性将法定犯分为相对纯粹秩序法定犯与公害犯罪。对于相对纯粹秩序法定犯，根据是否经济犯罪进行再次划分，如逃税罪、走私罪等可以在入罪门槛上设置较高的门槛，同时在处罚措施上更着重于与行政制裁的衔接，考虑刑法的补充性；而对于公害犯罪，由于其具有相对突出的公众利益的损害，在设置上，“法益”的保护仍然应当作为重要的考虑，与前置法的衔接也应当立足于“法益”的保护需求，有时不应当受限于前置法，而应当考虑刑法独立的保障机能。

此外，在风险社会的影响下，刑事立法出现了针对某些领域的象征性立法，比如污染环境犯罪、金融犯罪、恐怖主义犯罪等，刑法保护法益走向抽象化，产生了大量的抽象危险犯。对抽象危险犯是否还需要进行实质的危险判断，理论界存在不同认识，周光权教授曾指出：“抽象危险如果在司法上还要判断和限定，不管怎么判断，用什么方法判断，只要一判断和限定，抽象危险犯就无限接近具体危险犯了。”[412]但也有学者指出，只要行为人实施了不被容许的风险行为就可能成立风险犯，可能产生扩大刑事处罚范围的风险，而且由于被容许的风险行为与不被容许的风险行为在有些场合只有一线之差，因此很容易出现两者之界限难以划清的问题，在一些科技发展领域，扩大风险犯的处罚范围还会使人们丧失挑战风险的信心，从而阻碍科学技术的发展。[413]

笔者认为，法定犯在现代社会的发展多是基于对社会新生现象的不确定风险的防御，不宜打破传统的以具体内容为基础的“法益”概念。虽说一切法益，不管是社会法益还是国家法益，都难以与个人利益相解脱，但各种法益的特点不同，难以都按照个人法益的保护模式应对。法定犯所保护的法益与个人法益应当具有一定的传递性，尤其是对于一些新型犯罪，其危害性可能并不明显，但一旦发生严重危害后果，此时法定犯的设置便有必要。在理解法定犯的法益内容时，可以参考德国学者提出的“累积犯”或者“蓄积犯”的概念。[414]大部分自然犯侵犯的法益是个人法益，由于其自身存在的恶性，严重侵犯了公众的切身利益，因而古往今来被人们深恶痛绝。而绝大部分法定犯基于法律法规的规定，保护的是社会公共利益，与普通公众的情感好恶并无紧密联系，因此法定犯具有相对较弱的反伦理性。对于法定犯来说，虽然侵犯了社会公共利益，但既不能在伦理道德中寻找到准确答案，也不能仅凭形式界定确定，而只能在共同生活利益中界定。正如韩忠谟教授所言：“法定犯所依据之法规，虽系基于新兴之社会环境而产生，然既有规定之必要，则其所命令或取缔者，自必与共同生活之利益有关。若明知行为有碍于共同利益，犹不顾而为之，则其在道义上所得受之评价，与一般所谓自然犯当无不同，因此，所谓法定犯并不违背伦理，非当然侵犯社会秩序云云，实无维持余地。”[415]法定犯基于其特殊性，侵犯的是特定秩序，这一特定秩序是社会共同利益的重要组成部分，其必然需要与人的利益具有内在的联系或者逻辑进路，才存在可罚性与当罚性。

为了实现刑法的社会治理功效，国家政策的介入不可避免地使刑法法理为其所触动，例如犯罪标准前移、创设新的归责形式等，如何协调法理与政策的矛盾是法定犯立法不可回避的问题。对此，有学者提出，现代刑法对社会治理应当有积极的反应，必须进行自身调整，包括定罪标准、归责原则、刑罚功能等，即在社会整体的变迁过程中重新定位科技进步、文明发展与刑事立法的协调互动关系，并经由这样的调整，使得刑事立法一方面坚持传统刑法的基本品质，另一方面兼顾社会发展，在体现刑法惩罚害恶、恢复公平正义的同时，积极发挥现代刑法维护社会安全秩序和保障人权的双重功能。[416]在刑事立法上要借鉴各国刑法的先进经验，吸取人类社会一切有益的刑法理论和刑法思想，刑事立法应对具有一定的预见性，但对于一些政策法律不清、判断标准不明的行为，不要急于使用刑法手段，可暂不处理，或用非刑法手段先予管理，对于刑法未予明文规定的犯罪行为，切不可突破罪刑法定原则。[417]

法定犯的扩张在发挥刑法积极参与治理功效的同时，并不意味着贬低此外的社会治理手段[418]，要防止刑法（罚）在治理体系中“一家独大”，挤压、削弱、抵销其他治理手段的价值和功能，抛弃刑法万能主义、刑法工具主义及重刑主义等传统落后刑法观念，树立现代刑事治理理念，以把握刑事治理规律为前提和基础，科学厘清刑事治理的性质、任务和目标，积极引入社会力量，综合运用包括刑法在内的国家正式治理手段和民间社会自发形成的各种非正式治理手段，构建多元参与的刑法治理模式。[419]