刑法学研究的主体性呼唤研究方法的多元与折衷[14]

刘仁文[15]

一、强化中国刑法学研究的主体性日趋成为共识

2017年，笔者的一篇谈中国刑法学者应有主体性意识的学术随笔[16]引起了意想不到的反响，当时《法制日报》理论部资深记者蒋安杰女士邀请笔者针对此文的社会反响写一篇回应文章，笔者婉谢之后，她亲自操刀写了一篇长达3000余字的编辑手记[17]，肯定了此文的问题意识。随后，《上海法治报》围绕此文提出的问题，组织了华东地区多位学者发表系列文章展开讨论[18]，编辑徐慧女士希望笔者也能写一篇，作为该组文章的结尾，笔者依旧婉谢了。这之后，针对此文的讨论仍然没有停止，以笔者所见，除前述《上海法治报》组织刊发的一组文章外，还先后看到了北京大学龚刃韧教授[19]、德国弗莱堡大学东亚法研究所所长卜元石教授[20]、清华大学周光权教授[21]、中国政法大学刘艳红教授[22]等人就此文提出的观点表达的或肯定（龚刃韧、卜元石等）或商榷甚至否定（周光权、刘艳红等）的意见。对于学术争鸣甚至批评，刑法学界多位学者发表了很有见地的意见，如张明楷教授指出：“被批评者的大度，有利于学术批评的展开。”[23]陈兴良教授也说：“一种令人信服的批评与批判，恰恰是对我最大的褒奖。”[24]周光权教授更直言：“那些批评你的人，可能是最在意你的人。”[25]

令人欣慰的是，尽管在某些具体问题上仍然有分歧，但关于中国刑法学研究应当增强主体性意识这一立场已经越来越趋向共识了，例如，周光权教授虽然批评了笔者的《再返弗莱堡》一文[26]，但他随后也提出中国刑法学应“尽可能摆脱对德、日理论体系的过度依赖”[27]。刘艳红教授针对拙文，之前的批评不仅鲜明而且带有一定的想象成分：“刘仁文教授的观点……并不是真正倡导所谓的多元化研究，而只是想回归传统苏俄刑法，坚守刑法政法学派。”[28]但三年后，她对该文转为肯定态度：“如果中国刑法教义学脱离本土司法实践的需要，则可能呈现有的学者所担心的空洞化、殖民化，乃至教义学的过度精致化等现象。”[29]

吴志攀先生在怀念导师芮沐先生的文章中，曾专门提及恩师教诲他“不要与别人争论，有时间自己做学问”[30]。笔者曾就此与吴先生有过认真的交流，虽然同意他和芮沐先生关于“时间是最好的评判者”这一判断，但有感于“新时代是一个充满包容性和成长性的时代，意味着前所未有的开放与接纳”[31]，本文在“强化中国刑法学研究主体性”这个论题下，可能还是难以避免地会在某些问题上与相关师友展开一些讨论甚至争论。不过，在刑法学界大力提倡学术争鸣、弘扬“君子和而不同”之风的良好氛围下，也许笔者的某种小心翼翼甚至担心可能反倒显得多余和多虑了。

二、强化中国刑法学研究的主体性呼唤研究方法的多元与折衷

强化中国刑法学研究的主体性，应当以本国的刑法规定为逻辑起点，紧密结合本国的司法实践，充分发挥判例对中国刑法学研究水平的提升作用；在比较法研究中要以“知他而知己”为目的，在引进域外刑法知识时，既要注意动态把握域外刑法理论的流变，又要准确判断中国社会发展所处的阶段，同时还要防止断章取义，并把域外刑法知识自觉融入中国刑法学的话语体系；在方法论上，中国刑法学研究应兼收并蓄，重视研究方法的多元性和研究视野的开阔性，并由过于强调学派之争走向折衷和统一；此外，中国刑法学者还亟须补齐短板，着力挖掘和充分利用本国历史中的传统资源，在实现其现代转型方面做大量基础性且极具难度的工作。[32]这里，重点谈谈中国刑法学研究方法应更重视多元和折衷这个问题。

秉承立体刑法学思维，笔者一直主张，刑法学的研究不应是平面的、静止的、一元的，而应是立体的、动态的、多元的。有学者声称，“教义学化是刑法学唯一的出路”，并由此出发对笔者倡导的“立体刑法学”提出批评，认为没必要去思考这样一些“似是而非的问题”。[33]对此，笔者当然持保留态度，且不说刑法教义学研究只是刑法研究的一个分支，即便其对“立体刑法学”的批评也是只言片语，这不禁让笔者想起我国台湾地区刑法学者甘添贵先生在一次学术研讨会上的发言：“任何学术上不附理由的批评都是不负责任的批评。”

如果声称“教义学化是刑法学唯一的出路”，就不好解释卜元石教授观察到的如下现象：德国法学研究的方法一般只有一个，即法教义学的方法，也就是通过对法律规范的解释来研究法律；而美国法学研究的方法则变幻无穷，社会学方法、人类学方法、历史学方法、心理学方法、经济学方法等，“如果说得极端一点，美国的法学研究似乎可以运用法学外的任何方法，而法学自己的方法——法教义学的方法自20世纪20年代起一直处于一种逐渐衰落的状态”[34]。事实上，借用德国法社会学家赫尔曼·康托罗维奇的“没有社会学的教义学是空洞的，没有教义学的社会学是盲目的”这一表述，我们完全可以说：“没有社科刑法学的刑法教义学是空洞的，没有刑法教义学的社科刑法学是盲目的。”刑法教义学和社科刑法学就像一枚硬币的两面，在认识法律的时候，需要共同协作、互相补充。[35]正如张心向教授所指出的，作为法教义学的法律规范研究与作为法社会学（张教授在相同意义上使用法社会学和社科法学这两个概念——笔者注）的法律经验研究从来就不是二元对立的，刑法教义学与刑法社会学无论是各自作为一种知识论体系，还是各自作为一种方法论体系，当它们分别穿越各自纯粹理论的藩篱，来到法律实践行动的场域，呈现的场景却是彼此的妥协与融合。[36]近年来，面对许多引发舆情的疑难刑事案件，一些青睐于刑法教义学的学者都试图从德日三阶层理论优于传统的四要件理论这个视角来解读和寻找答案[37]，但总给人一种隔靴搔痒之感，而社科刑法学则在刑法教义学遭遇疑难案件困境时，提供了一些有价值的参考，为国法、天理、人情相统一作出了自己的贡献。所以，不管承认与否，任何一个国家的刑法学研究都需要“刑法教义学为体，社科刑法学为用”。[38]

鉴于我国当前部分学者将刑法教义学视为唯一的研究方法，笔者在这里要特别提醒，德日早已有学者对于过度强调刑法教义学提出了反思。[39]例如，雅科布斯就认为，德国学说争辩因果行为论或目的行为论何者为佳，以及争辩阶层构造理论，纯粹是由第二次世界大战之后，刑法学者逃避政治压力所致，因为作为战败国的知识分子，谈规范的目的或规范的本质等会有自我否定的压力，所以只好把精力放在这种技术问题上。[40]罗克辛也认为，如果只强调刑法之内的体系性思考，会带来以下问题：一是忽略具体案件中的正义性；二是减少解决问题的可能性；三是不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导；四是会忽视和歪曲法律材料的不同结构。[41]同样，日本也有学者指出，日本受德国刑法学的绝对影响，陷入了强烈的唯体系论，这使得无论在第二次世界大战前还是在第二次世界大战后，都难以自下而上地对刑罚权的任意发动现象进行批判，并为这种批判提供合理根据。[42]笔者再次重申，说这些绝不是要否定刑法学研究中的体系性思考，只是提醒方法论多元的必要性和重要性。稍稍延伸一下，其实，刑法学研究不光是教义研究，甚至也不光是社科研究，它还涉及人文研究。“敌人刑法”也好，“爱的刑法”也罢，价值判断是回避不了的，在时下刑法技术主义倾向愈来愈强烈的背景下，记住这一点，笔者觉得有特别的意义。事实上，强调对机械执法进行纠偏的法感情理论就认为，裁判者要么带着法感情对案件结果进行预判，然后去理性寻找法规范，用以检验自己的法感情是否正确，要么就是先通过三段论形式逻辑获得一个推理，然后看这个推理的结果能否通过法感情的检验，从而形成一个更为完善的包含内在因素和外在因素的法发现模式。[43]笔者理解这里的法感情理论就是一种将情怀融入专业判断的法律人思维，这与耶林的主张不谋而合：“正义感是一切法律之心理渊源。”[44]

在讨论刑法学研究方法时，不能不提及当前学界热衷的学派之争。周详教授在最近一篇观察和呼吁学派之争的文章中，把笔者视为反对学派之争的一以贯之的“典型代表”[45]，其归纳未必准确（只要是认真严肃的讨论，我们应当允许“每个人心中都有一个哈姆雷特”），但笔者确实对一味强调学派之争心存警惕。应当看到，学派之争只是特定历史时期自然而然的产物，它一般发生在出现了新的社会情势这种特定的时间节点（如自由资本主义发展到垄断资本主义时期出现的新派与旧派的论战），学术研究更多时候应当是一种“极高明而道中庸”。从历史上看，学派之争本身不是目的，特别是作为经世济用之刑法制度与刑法学，最终都会走向折衷[46]，新派与旧派如此（当今哪个国家的刑法不是行为刑法与行为人刑法的融合？例如，德国刑法学界就有“德国刑法是新旧学派不同观点调和的产物”的说法）[47]，形式解释与实质解释如此（在功能主义的牵引下，刑法解释完全可以融合形式解释与实质解释）[48]，行为无价值与结果无价值也是如此（世界上有哪个国家的刑法是完全的所谓“行为无价值”或“结果无价值”？还不都是二者的融合，只不过不同国家在不同阶段偏重“行为无价值”或“结果无价值”的规定所占比例不同而已）[49]，其他如主观主义与客观主义（现代刑法哪个国家不是主客观相统一？）[50]、报应刑与预防刑（哪个国家的刑罚现在不采并合主义？）[51]，等等，莫不如此。

我们过去都以为学派之争在德国和日本是天经地义的，但辩证法告诉我们，凡事都要一分为二地看。以所谓行为无价值与结果无价值之学派论争为例，事实上，第二次世界大战之后，“学派论争急速平息”，德国和日本都因为相互折衷而提出二元论，只不过德国的主流是以行为无价值为主、以结果无价值为辅的二元论，而日本的主流则是以结果无价值为主、以行为无价值为辅的二元论。[52]再把眼光放远一点，由于德国历史上有过作为纳粹政权御用工具的基尔学派等教训，“目前在德国刑法学中构建一个学派往往会与限制学术自由联系起来，并因此而受到反对”[53]。对此，罗克辛教授的话也可呼应：“我从来没有形成一种以下意义上的‘学派’，即要求我指导的博士生或者教授资格获得者采取确定的学术观点。这违背了我对学术的理解，在我看来，所有的法学知识都是暂时的，必须反复接受质疑。但是，刑法是在法治国、自由主义和刑事政策影响之下被制定的，是我们每个人都分享的基本思想，因为这是从我们共同的研究中得出的结论。”[54]看到这里，对于西原春夫教授的如下讲述似乎就更好理解了：他的导师齐藤先生平时私下对他是很亲切的，但一到日本刑法学会的年会上，就把他甩开很远，从不将他引荐给其他先生，“我估计大概是因为，齐藤先生认为学会应该是自己去开拓的地方”，受导师的影响，后来他也告诫日本年轻一代的刑法学者：“在学会的场合向别人介绍自己门下的学生，这种做法是不对的。”[55]2022年8月21日，中国刑法学研究会会长贾宇教授在首届全国“刑事治理现代化研究生论文竞赛”上的致辞中也提到了“希望年轻的学子们不要急于认什么宗、入什么派”，可能这句话引起不少人的共鸣，以致不少微信公众号如“教授加”在转发该致辞时直接以这句话为标题。[56]2022年，为祝贺德高望重的储槐植教授九十华诞而出版的《储槐植文选》也收录了先生关于刑法学研究范式检讨的一篇重要作品，题目就是《提倡折衷——法学研究范式检讨》[57]，这不能不引起我们的深思。

最近，笔者读到《法学研究》编辑冯珏编审批评中国民法学界“多学术观点而少学术通说”的文章，感到这和我们刑法学界也很相似。她认为学术通说的价值在于，赞同通说的人承担的论证责任小，而反对通说的人承担的论证责任大。这样，如果立法或司法实践采纳学术通说，就可以减轻立法者与司法者的论证责任，立法者与司法者也就会更尊重学术通说，有利于法律理论与法律实务的良性互动。

而要形成学术通说，就需要集中学术研究的力量去构建学术通说体系。冯珏编审还以《法学研究》2017年第3期发表的德国弗莱堡大学卜元石教授的《重复诉讼禁止及其在知识产权民事纠纷中的应用——基本概念解析、重塑与案例群形成》一文为例，认为卜教授研究的着眼点就不是单纯地批评既有研究的不足，而是朝着形成学术通说的方向努力。中国刑法学界过去是有通说而无学派，现在却似乎是有学派而无通说。虽然通说也不是一成不变的，甚至在特定的时间节点和阶段，旧的通说被打破，新的通说逐渐形成，但无论如何，我们不能为学派而学派，尽可能形成学术通说，是学术共同体的责任。这里，既涉及立场，也涉及方法，立场就包括前述所说的研究着眼点，方法则包括前述所说的折衷。

三、用主体性意识激活中国刑法学人的创造力和想象力

归根到底，中国刑法学研究的主体性应落实到每个个体身上，“千人之诺诺，不如一士之谔谔”。这方面，日本同样有过前车之鉴，据井田良教授回忆，日本在一段时期中对德国刑法学达到了“近乎病态般的偏爱”，甚至有的日本学者认为知道德国刑法教授的名字及其生平，就认为具有学术价值。[58]我国当前有没有这种现象呢？且听陈忠林教授的一家之言：“有人说，我们中国的刑法学界是个进出口公司，北京是批发站，其他的地方是零售商……根据我个人与外国大师们过招的经验……如果在接受外国刑法理论的过程中，我们只是盲目照搬，不去分析这些理论的前提、根据、基础有误或者错误，甚至以外国理论的批发公司为豪，这种观念，说轻一点是缺乏科学精神，说重一点，恐怕就是误国误民。”[59]虽然陈教授的个别措辞可以商榷，但他这种主体性意识是对的。[60]

其实，任何一个优秀的刑法学人都是一个主体性很强的人，这种主体性不光表现在对别人的观点不人云亦云，而且也表现在不断修正自己的观点上。以张明楷教授的《刑法学》为例，且不说前后六个版本在内容结构上有大的调整（从最初的四要件到后来的三阶层再到如今的两阶层），光看他前后几个版本的前言，也能深深体会到其可贵的主体性意识与自我否定精神。例如，他在第5版前言中就指出：“‘相信只有一种真理而且自己掌握着这个真理，这是世界上一切罪恶的最深刻的根源。’我不会相信只有一种真理，更不会认为自己掌握了真理……只要阅读就有想法，只要思考就有变化。”[61]这又让笔者想起他在另一篇论文中所表达的主张：“学术观念的针锋相对并不影响学者间的深厚友谊。众所周知，李嘉图和马尔萨斯的学术见解存在明显分歧，他们几乎在每个问题上都有无休止的争论，但他们一道寻求真理，具有深厚的友谊，这种友谊又使得他们在学问上、人格上成为伟人。”[62]

刑法学研究充满了价值判断，它既涉及对人的理解和认识，也涉及对环境的理解和认识，因而不可能像自然科学那样在一个不受外界干扰的实验室里得出唯一的结论。更何况每个学者在不同的阶段，学术观点和立场又完全可能发生变化。这种人文社会科学的复杂性注定了其研究方法的多元性，达至正义的艰难性，也更加呼唤研究者的主体性意识和论辩精神。经过40多年的改革开放，中国刑法学界兼收并蓄，汇聚了大量人才，积累了宝贵资源，只要我们继续在保持国际视野和开阔胸怀的同时，致力于把论文写在中国的大地上，中国刑法学者就必将大大激发出自己的创造力和想象力，一方面在国内更好地推进良法善治，不断探求刑法正义的最优解，另一方面也在国际上发出中国刑法学应有的声音，展示出中国刑法学应有的形象和品质。