构建科学与适用的中国犯罪论体系的基本要求[63]

梁根林[64]

一、导言

犯罪论体系是以刑法规定为基础，根据一定原理与方法，将犯罪成立要素组织化的知识体系，是法律人理解与适用刑法的基本思维方法，更是规训司法者审查和认定犯罪的定罪思维模型。犯罪论体系虽然不具有实定刑法规定所具有的规范约束力，但在以法律论证、沟通理性与理由之治为法治基本要素的法治国家，构建科学与适用的犯罪论体系，不仅能够为值得国民信赖的刑法适用特别是司法裁判结论提供具有说服力的法理与逻辑支持，而且在相当程度上形塑着实定刑法规定的规范内涵，左右着刑法适用特别是司法裁判的结果。

出于对犯罪论体系逻辑自洽、体系一致与功能自足的追求，笔者认同阶层犯罪论体系特别是构成要件该当性、违法性和有责性的三阶层体系，并且认为阶层犯罪论体系作为刑法思维方法与定罪思维模型具有普适性，其基本构造契合中国刑法规定，更有利于控制法官的思维过程，合理分配证明责任，疏通入罪与出罪渠道，实现法益保护与人权保障机能的平衡。但是，笔者亦承认，阶层犯罪论体系虽然已经在中国刑法学中登堂入室，但并非无懈可击，其本身有待进一步发展完善。为了给司法者提供科学与适用的刑法思维方法和定罪思维模型，推进中国刑法学自主知识体系的形成，在推进阶层犯罪论体系中国化的过程中，应当进一步思考如何满足以下基本要求。

二、尊重实定法，超越实定法

犯罪论体系必须以实定法关于犯罪成立条件的规定为基础，将法定的犯罪成立要素予以组织化与体系化。如果实定法规定了严密完整和符合审查判断逻辑的具有刚性约束力的犯罪成立条件和犯罪审查框架，犯罪论体系不应挣脱其约束而完全独立地另行构建，原则上，刑法教义学应当根据实定法的规定，建构比较直观地体现法定犯罪审查逻辑的犯罪论体系。但是，如果刑法实定法关于犯罪成立条件的规定相对比较简约、概括，犯罪论体系就具有相对更为自由与独立的理性建构空间。就此而论，实定法规定对犯罪论体系构建具有相对的制约性。

关于实定法规定对犯罪论体系构建的相对制约性，储槐植教授早已洞察。在他看来，德日三阶层犯罪论体系基本上是刑法学者对刑事司法的理性总结，并非刑法总则结构的直接反映，而英美双层次模式构造不仅是刑事司法活动的总结，而且是刑法总则结构的直接反映。[65]犯罪论体系相对于实定法呈现的独立性程度的差异，源于德日刑法典与美国刑法法典化后犯罪成立条件规定的具体化、明确化和体系化的程度差异。较之德日刑法典关于犯罪成立条件简约、概括的规定，美国刑法法典化则在判例规则、学说见解的系统梳理与吸纳的基础上，呈现高度的具体化、明确化和体系化。实体法的明文规定与美国刑事诉讼对抗制的诉讼构造和正当法律程序的要求相结合，就基本形塑了美国双层次的犯罪构成模式。相对简约、概括的德国、日本刑法典的规定，对德日犯罪论体系构造的硬约束就要松弛许多，刑法教义学根据刑法典关于犯罪成立条件的一般规定，如何予以体系化、组织化构建的学术回旋空间相对就比较大。中国《刑法》总则关于犯罪成立条件的规定，类似德日刑法典，相对比较简约、概括，给刑法教义学对犯罪论体系构建预留了较大的理论回旋余地，因此，立足于我国刑法规定的犯罪成立条件，存在构建以构成要件该当性、违法性和有责性为核心的阶层犯罪论体系的理性架构空间。

但是，强调实定法规定对犯罪论体系构建的相对制约性，绝不意味着我国犯罪论体系只能直观地复述刑法的字面规定，而应以实定法规定的犯罪成立条件为基础，根据犯罪论体系作为规训和指引司法裁判过程的理论思维模型的功能定位，在刑法基本原则和刑法机能的指引下，对法定犯罪成立条件予以组织化、体系化。因此，犯罪论体系构建应当既忠实于实定法，又超越实定法。忠实于实定法，是指犯罪论体系对法定犯罪成立条件的定位与理解，不能违背实定法的明文规定。超越实定法，是指在不违反实定法的硬约束的前提下，应当根据更好地贯彻刑法基本原则、全面实现刑法机能的需要，结合学术知识的发展与司法经验的积累，予以组织化、体系化的理性构建。

因此，中国犯罪论体系构建在接纳域外知识论与方法论的同时，必须始终立足于中国本土法治实践，构建既具有刑法方法论上的普适性，又能够对中国实定刑法规定具有充分解释力的犯罪论体系。阶层犯罪论体系作为反映刑事追诉规律、指导定罪思维过程、避免司法偶然与专断、满足法益保护与人权保障双重机能、践行罪刑法定原则要求的刑法方法论，既非特定国情或特定刑法的产物，也非只能宿命地适用于特定国情或特定刑法，而具有不拘泥于具体国别与特定刑法的普适性。但是，阶层犯罪论的具体构建、立场，则不免带有文化差异性、历史脉动性与语境制约性，在阶层犯罪论体系下展开具体刑法问题的结论更未必具有普适性。犯罪论体系指引和规训法官定罪思维过程，具有实践性，必须在保持概念、体系与功能的一致性与逻辑性的前提下，契合中国刑法规定并结合中国刑法规定进行本土化发展。

阶层犯罪论体系的本土化不能不考虑域外犯罪论体系与中国当下语境的适应性。在21世纪转型中的中国这样一个特殊语境中，如果仍然拘泥于100年前的德国刑法学古典主义立场构建阶层犯罪论体系，无视一百多年来德国、日本刑法理论对定罪要素及其相互关系理解的不断深化与超越，无视当代中国传统挑战与新型风险并存的双重威胁，所构建的阶层犯罪论体系逻辑上再自洽、体系上再完美、表述上再精致，充其量也只能是一个自我把玩、自我欣赏的益智游戏，无助于中国法治的提升与个案正义的实现。

阶层犯罪论体系的具体构建不能脱离本国刑法具体规定，更不能本末倒置，因为本国刑法规定与舶来的阶层犯罪论逻辑不合就否定本国刑法规定的效力。例如，中国《刑法》总则第13条规定了作为犯罪定义必要组成部分的“但书”，分则构成要件中存在许多诸如“数额较大”“后果严重”“情节恶劣”等决定犯罪成立的罪量要素，这是中国刑法区别于德国、日本刑法的最大特色。中国学者构建中国的阶层犯罪论体系时，必须正视这一中国特色，正确认识其出入罪功能，适当安排其体系性位置，而不能借口“但书”与罪量不适合阶层犯罪论体系就轻言废止，或者简单地归入与不法和责任无关的客观处罚条件。因此，正确认识罪量要素的功能，适当安排其体系性位置，是阶层犯罪论体系本土化、中国化必须回答和解决的重大问题。

三、满足刑法基本原则的功能期待，依法入罪、合理出罪

刑法基本原则既是指导刑事立法与刑事司法全过程的指导原理，也是作为规训司法者认定犯罪过程的定罪思维模型的犯罪论体系构建的指导原理。

中国现行《刑法》第1条关于刑法目的、第2条关于刑法任务、第3条关于罪刑法定、第5条关于罪责刑相适应的原则性规定，以及第13条至第21条关于犯罪概念、故意犯罪、过失犯罪、不可抗力和意外事件、刑事责任年龄、精神病人与醉酒的人犯罪的刑事责任、又聋又哑的人或盲人犯罪的刑事责任、正当防卫与紧急避险的一般性规定，不仅表明中国刑法确立了罪刑法定原则、法益保护原则与责任主义原则，而且已经若隐若现地呈现了定罪必须满足构成要件该当性、违法性与有责性的阶层体系要求。既然如此，中国犯罪论体系构建就可以并且应当以构成要件该当性、违法性和有责性为核心而自觉展开。

罪刑法定原则作为法治国的根本刑法原则，统领法益保护原则与责任主义原则。罪刑法定原则不仅要求犯罪论体系构建以构成要件该当性为基底，满足定罪量刑形式合法性的要求，而且要求定罪量刑满足实质合理性的要求，实现法外入罪禁止与法内出罪正当化解释机能的统一。根据罪刑法定原则的双重机能期待，构建犯罪论体系时应当将行为是否触犯刑罚法规、该当构成要件作为犯罪成立的第一阶层予以定位，并根据罪刑法定原则及其统领下的法益保护原则与责任主义原则的要求，在肯定行为形式上触犯刑罚法规、该当构成要件的基础上，把不具有实质违法性和有责性的行为排除在定罪范围之外，从而使对被告人的定罪量刑既具有形式合法性，又具有实质合理性。凡不具有形式合法性，或者虽然具有形式合法性但不具有实质合理性的，一律不得定罪量刑。

根据罪刑法定原则、法益保护原则与责任主义原则的上述功能期待，中国阶层犯罪论体系构建不能埋首并沉醉于刑法知识体系内部自我封闭的概念术语提炼或者形式逻辑演绎，而应当注意跟踪、关注当代罪刑法定原则的发展变化，构建起能够平衡保护法益、依法入罪与保障人权、合理出罪的机能的刑法知识体系。如此整序犯罪成立的条件而形成的指导司法者定罪的思维模型和知识体系，才有可能达致刑法知识体系成为科学所必需的体系一致、逻辑自洽与功能自足，使其拥有相对于其他刑法知识体系的比较优势。

四、厘清阶层体系发展脉络，恪守体系逻辑一致性

无论是四要件犯罪构成理论还是阶层犯罪论体系，都是继受苏俄或者德日的犯罪论体系，中国犯罪论体系构建具有继受性，对此毋庸讳言，继受性也不是中国刑法学的先天不足，继受性的背后潜藏着中国刑法学可能的后发优势。发挥好这一后发优势，中国刑法学可以避免重复域外刑法学曾经走过的老路与弯路，充分汲取一切可以为我所用的先进理论的研究成果，并通过自身创造性的学术努力，在短期内取得长足进展。但是，能否发挥中国刑法学的这一后发优势，首先取决于我们是否真正把握了纷繁复杂的域外刑法知识体系，能否从浩如烟海的域外刑法作品与学说中去伪存真、取其精华去其糟粕，能否像中国改革开放以来的工业现代化之路已经成功展示的那样，实现对域外知识与技术的引进、消化、吸收乃至改造与升级。

阶层犯罪论体系强调定罪要素的科学组合、结构功能、体系秩序，这是其优势所在。在一百多年的学术推进过程中，德国阶层犯罪论体系自贝林—李斯特的古典犯罪论体系、迈耶—迈兹格的新古典犯罪论体系、韦尔策尔新古典暨目的论的犯罪论体系，到当下罗克辛—雅科布斯—弗里希机能主义的犯罪论体系，经历了历史性、结构性、体系性、功能性和方法论的巨大变迁。平心而论，中国刑法学虽然相对较早并比较系统地引介、学习了日本以刑法客观主义、结果无价值论的不法论为核心的三阶层犯罪论体系，但对更为复杂、精深、晦涩，更具哲学思辨性、文化差异性和历史脉动性的德国刑法理论的学习，其实才刚刚起步，对刑法主观主义色彩相对更浓的德国犯罪论体系内部诸要素及其相互关系、内部结构及其走向以及犯罪论体系构建的历史、文化、哲学与现实制约性的理解尚显肤浅，甚至在相当程度上还处在“瞎子摸象”的阶段，存在许多主观想象、任意猜测、妄加判断甚至刻意误读的现象。

因此，构建中国的阶层犯罪论体系，需要中国刑法学者对德国、日本的以刑法基本立场与阶层犯罪论体系为核心的全部刑法理论及其历史演进进程进行全面透彻的把握，否则就不可能在德日阶层犯罪论体系的基础上，构建逻辑自洽、体系一致的科学与适用的中国阶层犯罪论体系，中国刑法学者就难免沦落为德日刑法知识的“搬运工”，所谓刑法学术之争可能不过是德日刑法“学说代理人”之争。

五、符合刑事政策的目标设定，实现阶层体系的功能自足

阶层犯罪论体系作为刑法教义学的核心原路，在致力于自身的概念、术语、逻辑和体系构建的同时，应当积极开展与其他学科的对话，及时汲取其他学科的最新知识成果。其中，首当其冲甚至直接决定犯罪论体系构造的则是刑法教义学与刑事政策的融通。一般认为，如果说刑法学作为法律规范科学是以概念、术语、逻辑、体系为主线的体系性思考，那么，刑事政策则是以具体问题的妥当解决为目标的机能性思考。刑法教义学与刑事政策的关系，在相当程度上因而亦可浓缩为体系性思考与机能性思考的关系。

体系性思考是德国刑法教义学特别是犯罪论体系的基本范式。在康德关于体系即“各式各样的知识在一个思想下的统一”或“根据各种原则组织起来的知识整体”的定义影响下，近现代以来的德国刑法教义学始终致力于整序实定刑法规定的犯罪成立条件，将刑法规定和刑法学理发展成为统一的知识体系。体系性思考于刑法理论、教学与实务无疑具有比较优势，但是，正如罗克辛教授所指出的，体系性思考也存在忽略具体案件中的正义性、减少解决问题的可能性、不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导、对抽象概念的使用会忽视和歪曲法律材料的不同结构等危险。[66]因此，“面对这种体系性思考最终也能产生的有缺陷的发展，人们就比较容易理解对一种学术方法的寻找工作。这种学术的办法更多地是从具体的问题出发，并且从中提供了解决这个问题的公正和符合目的的可能性”[67]。一般认为，问题性思考总是与机能性地根据刑法目的和刑事政策寻求具体问题的妥当解决方案相联系的，因而往往亦被称为机能性思考。

众所周知，英美刑法并不刻意区分不法与责任，甚至怀疑德国刑法教义学严格区分阻却违法事由、阻却罪责事由与阻却刑罚事由是否只是一场“没有成效的概念游戏”。[68]比较而言，英美刑法更为重视从生活经验和具体问题出发，寻找解决问题的公正和符合目的的可能方案，问题性思考成为其刑法知识体系的最大特色，具体问题的妥当性解决总是被置于更为优先的地位。这种问题性思考优位、实用主义与刑事政策导向的机能性思维及其蕴含的偶然与专断的危险，当然也不能被强调逻辑与体系至上的德国刑法教义学所接受。但是，随着德国刑法教义学的高度体系化与极其精细化的发展，德国刑法学者也不得不直面“体系化的精工细作是否会导致在深奥的学理研究与实际收益之间产生脱节”的严重质疑[69]，不得不正视刑法的体系性思考与刑事政策的机能性思考可能产生的悖论，即“在教义学上是正确的东西，在刑事政策上却是错误的；或者在刑事政策上正确的东西，在教义学上却是错误的”[70]。罗克辛将这种源自李斯特的“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”命题的刑法体系与刑事政策的对立概括为“李斯特鸿沟”（Lisztsche Trennung）。为此，德国刑法学提出了不同的解决方案：其一为耶赛克的刑法体系退让方案[71]；其二为沙夫斯坦因的刑事政策选择性替代、补充控制方案[72]；其三为罗克辛的刑事政策导向的目的理性的刑法体系方案[73]；其四为雅科布斯的机能主义刑法体系方案。[74]

笔者认为，不受体系性思考约束的机能性思考是恣意的，没有机能性思考的体系性思考更是盲目的。上述各种体系方案中，罗克辛的刑法体系方案是否彻底地解决了刑事政策与刑法体系的融贯、体系性思考与机能性思考的统一，或可再议，但是其展示的方法论上的存在与规范二元区分思维、本体论上的刑事政策进入刑法体系并受刑法体系规制的机能主义构想，对于中国犯罪论体系构建，无疑具有超越时空与语境的理论参考价值。基于后发优势，中国犯罪论体系构建不必重复德国刑法学曾经走过的老路（物本逻辑的存在论范式的刑法体系思维）与弯路（忽视刑法体系思维的实际效益的封闭性逻辑演绎），而应在刑法体系建构过程中贯彻机能主义的体系思维，将刑事政策置于刑法体系之中作为内在参数来处理，推动法教义学符合目的地、理性地发展，同时也防止出现刑事政策任意跨越或突破法教义学规则的现象[75]，从而实现刑事政策与刑法体系的融贯、体系性思考与机能性思考的统一。事实上，无论是我国刑法理论研究，还是我国刑事司法与刑事立法，其实都对中国犯罪论体系构建的机能主义与刑事政策导向提出了理论呼吁。

六、因应犯罪变迁，动态调整体系方案

当代中国犯罪结构与犯罪样态正在发生革命性的变化。随着社会的文明进步与人的价值的全面觉醒，以侵犯人的法益为中心的传统自然犯的形态与内涵发生了微妙而深刻的改变，以妨害国家对社会事务的良善治理为核心内容的法定犯超越传统自然犯，成为主导性的犯罪形态；风险社会无处不在的风险以及对风险与日俱增的恐惧，推动立法越来越热衷于以危险犯特别是抽象危险犯构成要件作为刑法回应公众的安全诉求、规制法所不不容许的风险创设和实现的常态化刑法规制模式；随着法定犯与危险犯的增多，以及刑法介入社会治理的早期化与常态化，以人身犯、财产犯为主体的重罪发案数量及其在犯罪结构中所占比重不断下降，轻罪、微罪越来越成为犯罪结构的主体，并且在犯罪数量上呈现井喷式增长，进而推动犯罪总量的大幅上升。犯罪样态与犯罪结构的这些趋势性变迁不仅标志着我国法定犯时代已经到来[76]，而且推动我国进入了轻微罪时代。[77]

中国刑法理论在传统上以自然犯与重罪为主要研究对象而进行体系性建构。随着犯罪样态和犯罪结构的转型，特别是随着法定犯、轻罪、微罪时代的到来，一方面，中国刑法理论研究应当在既有的刑法理论体系与教义学法则框架内，结合新的犯罪样态进行与时俱进的认知、理解和整序；另一方面，鉴于法定犯、轻罪、微罪毕竟具有迥异于自然犯和重罪的不法内涵与罪责构造，中国刑法理论不能因循守旧、简单套用既有的刑法理论体系和教义学法则，对新的犯罪现实进行封闭性的概念、逻辑的自我演绎，甚至进行削足适履、强词夺理式的所谓教义学解读，而是需要结合犯罪样态与犯罪结构的转型，根据法定犯、轻罪与微罪的不法内涵与罪责构造，重新认知、理解与整序法定犯、轻罪、微罪的成立条件，完善现有的犯罪论体系方案和教义学法则，甚至发展出一套全新的犯罪论体系方案或者至少建构全新的教义学法则。为回应这一时代需要，笔者认为，中国犯罪论体系构建需要特别重视以下几个主要方面：

（一）人格权、人性尊严的刑法需保护性上升与自然犯教义学体系的与时俱进

“人是目的，不是手段。”现代刑法对人格权和人性尊严的刑法需保护性给予了全面确认，不仅始终把保护包括生命、健康、自由与性自决权在内的传统人格权作为刑法的首要任务，而且不断扩大和加强对精神层面的人格权和人性尊严的保护。刑法对人的保护因而出现了三个值得关注的发展趋势：

其一，当代刑法较之过去更加重视对人的生命、健康和自由等人身法益的保护。人的生命、健康与自由是人的主体性存在的实在性基础，既是宪法和民法保护的基本人格权的基础，也是刑法上的个人法益乃至刻意还原为个人法益的集体法益的基础。各国刑法通常在传统上就十分重视对人的生命、健康和自由的保护，但在尊重人的主体性存在、标榜以人为本的现代文明社会，许多国家的刑法较之过往展现了对生命、健康和自由予以更为周延甚至更为严厉的刑法保护的发展趋势。而在中国，迄今为止，刑法既无作为侵犯身体健康犯罪的基本犯的暴行罪的规定，也无作为妨害身体自由犯罪的基本犯的强制罪的规定。对此，一方面需要从立法论的角度予以回应，另一方面则应当从犯罪论体系构建与刑法教义学的维度进行审视。

其二，当代刑法对人身法益的保护越来越精神化、抽象化，保护范围从生命、健康和自由等基本人格权不断扩展至包括姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等人格权以及基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。即使是对基本人格权的刑法保护，也在不断地改变其传统法益内涵而精神化、抽象化。如何因应当代刑法对人身法益的保护日益精神化、抽象化的趋势，既在犯罪论体系构建特别是刑法分则教义学原理中具体反映这一时代精神，又有效避免刑法法益过度精神化、抽象化潜藏的风险，考验中国学人的智慧。

其三，在以人的主体性存在、自我决定权为核心的人格尊严的刑法需保护性大大提升的同时，现代文明社会又不断限制人格权主体恣意地行使自我决定权，从而形成了自我决定权的刑法保护与刑法限制的悖论。例如，现代刑法基于对人的主体性的尊重，抽象地承认人对自己的生命和身体享有自我决定权，但是，一旦人具体行使自我决定权同意他人杀死、伤害或者买卖自己的时候，往往又不承认同意的效力，所谓被害人同意的行为不仅在判例中被以各种名目予以入罪，而且可能被立法设置为诸如自杀参与罪或同意杀人罪，学理上往往亦以所谓“生命这一法益的无可替代的重要性”与“有生命危险的重大伤害说”为其奠定刑法处罚的基础。[78]如何理解并厘清其中的内在逻辑，建构符合现代文明社会对人格尊严的刑法需保护性要求的被害人同意教义学法则，实现对被害人自我决定权的充分保护与合理限制，成为以人身犯为核心的自然犯教义学体系建构特别是自然犯教义学体系与时俱进必须面对的时代新课题。

（二）风险刑法的刑法风险的刑法教义学控制体系建构

当今世界许多国家的刑法在更加重视保护主要是个人法益的人格法益的同时，对可以还原为个人法益的集体法益的保护普遍出现了刑事立法活性化与刑法干预早期化的趋势。中国刑法不仅展现了同样的立法趋向，不断地通过增设新罪名设置危险犯构成要件、调整与扩大现有罪名适用范围，严密刑事法网、严格刑事责任，而且呈现了刑事立法能动化的趋势，立法者刻意运用多种立法策略，降低犯罪证明要求，减少控方指控犯罪的难度，方便司法灵活高效地适用刑法。

面对刑事立法的活性化及积极预防性转向，中国刑法理论应当采取何种态度，是基本否定（消极刑法立法观）还是简单肯定（积极刑法立法观），抑或在同情地理解的基础上建立有效的教义学控制机制，不仅考验中国刑法学术智慧，而且影响中国犯罪论体系构建。笔者主张，与其在基本否定或者简单肯定之间做选择题，不如把重心置于通过犯罪论体系构建与刑法教义学的努力，控制其可能存在的刑法风险。劳东燕教授已经展开的一系列研究提供了很好的示范。中国犯罪论体系构建应当在此延长线上进一步展开这一刑法内部控制机制与合宪控制机制，以真正实现对风险刑法的刑法风险的控制。

（三）法定犯的不法与罪责的刑法教义学规则重塑

当代刑法规定了越来越多的法定犯，这是刑法的功能转向风险控制与预防威慑的产物。伴随着刑法的这一功能转向，一方面，刑法对法定犯不法评价的重点转向规范违反与风险创设，前置刑法干预起点，增设危险犯构成要件；另一方面，刑法对法定犯的归责逻辑也发生了结构性的变化，较之刑法对自然犯更多地关注主观归责，刑法对法定犯的归责则更多地关注行为不法与结果不法，尽管仍然必须恪守责任主义原则，但故意和过失不再是刑法上的归责关注的重点，故意和过失的区分对刑法上的归责也不再具有特别意义。刑法理论要正视法定犯时代的到来，正视法定犯不同于自然犯的不法属性和归责逻辑的特殊性，重新建构适合法定犯不法属性和归责逻辑的教义学法则，而不能将基于自然犯的不法属性和归责逻辑建构的传统教义学法则简单套用于法定犯。应当承认，随着法定犯时代的到来，特别是随着刑法方法论由存在论到存在与规范二元区分的功能论的转型，故意和过失不仅可能出现在同一犯罪之中，使某一罪名的罪过呈现复合罪过形式，而且故意与过失可能由存在论的互斥关系蜕变为规范性的位阶关系。刑法理论应当认真对待复合罪过形式与故意过失位阶关系说，在此基础上发展完善法定犯的归责理论体系。

（四）轻微犯罪刑罚扩张事由的刑法教义学控制

刑法分则以行为人单独实施其规定的构成要件行为并达到既遂状态为刑罚处罚基准。教唆、帮助正犯实施犯罪的，或者正犯的行为未达既遂状态的，则构成刑罚扩张事由。为限制刑罚处罚范围，域外刑法对于自然犯和重罪的共犯与未完成罪的可罚性一般均有特别明文规定和严格限制。法定犯相对于自然犯、轻微罪相对于重罪，已经属于刑罚处罚范围的扩张，是否有必要在此刑罚扩张的基础上再借由刑罚扩张事由扩张，应当秉持更为审慎的立场。因此，即便中国刑法一般性地规定了教唆犯、帮助犯、预备犯、未遂犯、中止犯的可罚性，但是其可罚性的范围不能与正犯、既遂犯等量齐观，而必须根据刑罚扩张事由的不同情况，结合刑事政策的目标设定与刑法基本立场，予以具体确定。

鉴于重罪、轻罪、微罪的界定标准在理论与实务上尚未达成共识，笔者无法在此就轻罪、微罪的刑罚扩张事由的刑法教义学控制形成具体立场。一个总的原则应当是，如果以3年有期徒刑为界区分重罪与轻罪，以1年有期徒刑为界区分轻罪与微罪，对轻罪的共犯与未完成罪，或不能完全否定其可罚性，但是应当采取比重罪更为审慎的立场。就微罪而言，更不能无视其与传统的自然犯和重罪甚至轻罪在不法与责任上的重大差异，将主要基于传统自然犯和重罪而建构的共犯教义学原理，简单套用到微罪的共犯的认定上。原则上，应当排除微罪的教唆、帮助行为的刑事可罚性，确立微罪无共犯的共犯教义学立场，除非教唆、帮助他人实施微罪（如醉驾）达到了对他人进行支配、操纵的程度，因而得以微罪的间接正犯（如果承认间接正犯）论处。对一般的教唆、帮助他人实施微罪的行为，例如在醉驾案件中，如果明知他人可能醉酒驾驶机动车而提供酒精饮料、劝诱他人喝酒、提供车辆驾驶的，或者在他人醉酒驾驶机动车时不予劝阻反而同乘的，原则上均不得以危险驾驶罪的共犯论处。确实需要处罚的，完全可以根据《道路交通安全法》予以行政处罚。否则，可能会导致危险驾驶罪的处罚范围借由共犯这一刑罚扩张事由而得以无限扩张，这既不具有妥当性，也不具有必要性。

在微罪的未完成罪作为刑罚扩张事由的维度上，基于与微罪共犯不可罚的相似考虑，原则上也应当否定微罪的预备犯、未遂犯与中止犯的可罚性，不得借口我国刑法一般性地确认了预备犯、未遂犯与中止犯的可罚性，而任意处罚微罪的预备犯、未遂犯和中止犯。

七、契合诉讼构造，平衡控辩职能

刑事诉讼是控方代表国家行使刑罚权、追究被告人刑事责任，辩方反驳指控、充分抗辩，法官在斟酌考量控辩双方诉求、主张和事实、法律根据的基础上居中独立裁判的过程。当今世界范围内的刑事诉讼构造，无论是大陆法系的职权主义诉讼模式，还是英美法系的对抗主义诉讼模式，都普遍呈现控辩平等对抗的发展趋势。

随着诉讼构造由职权主义向对抗主义的转型，一方面，犯罪论体系应当为控方指控犯罪、法官认定犯罪提供合法性依据与体系性支持，这种合法性依据主要和直接来源于刑法分则规定的构成要件，体系性支持就是犯罪论体系范畴内的构成要件论。根据“谁主张谁举证”的证明责任原则，控方承担被告人符合被指控的犯罪的构成要件的举证和证明责任。如果控方不能证明被告人的行为该当构成要件，法官就不得认定被告人有罪。另一方面，犯罪论体系在构造上亦应当为辩方反驳指控、充分抗辩提供合法性依据与体系性支持。否则，辩方的抗辩职能就无法展开。事实上，现代犯罪论体系尽管具体构造有所差异，但基本上都是按照刑事诉讼的这一功能性诉求展开的。中国犯罪论体系构建，无论是选择阶层犯罪论体系，还是借鉴双层次犯罪构成模式，抑或继续坚持四要件犯罪构成理论，都必须反映刑事诉讼的客观规律，预设控辩审三方理性对话与良性互动的空间，合理分配证明责任，控制法官的定罪思维过程，疏通入罪与出罪渠道，契合刑事司法逐渐过滤、不断收缩刑事追诉范围的动态过程与客观规律。

八、结语

笔者主张，构建中国犯罪论体系，应当以实定法规定为基础，满足刑法基本原则的功能期待，符合刑事政策的目标设定，向域外知识与本土实践开放，因应犯罪态势变迁提出的时代要求，契合刑事诉讼构造。这是构建一个逻辑自洽、体系与功能自足的犯罪论体系，为司法者提供科学与适用的定罪思维模型的基本要求。

当然，除了上述基本要求，构建犯罪论体系时，还应向行刑处遇开放，接受行刑效果的反馈，吸纳其他社会科学知识领域（诸如社会学、社会政策、社会经济、社会心理学、社会哲学）的最新研究成果。正如耶赛克教授指出的，刑事科学（Kriminalwissenschaften）部分是规范性科学，部分是经验性科学，既具有社会科学的特点，又具有自然科学的特征。刑事科学与其他学科的合作，是一个具有重要意义的科学政治要求。[79]“现在社会科学向刑法及其发展前景主要提出了批评性的问题，这些问题涉及社会控制的诸多其他可能性，因违法而科处的刑罚的合法化问题，它根据在犯罪情景中能不为犯罪行为的不可证明性对罪责原则提出了异议，它要求将刑罚目的从报应转向一般预防和特殊预防，强调社会对犯罪应负有的共同责任。只要不追求对现行法律制度和社会制度进行彻底变革，且不追求导致进入乌托邦帝国的‘废除刑法’，而是就事论事（非意识形态）地进行讨论，对刑法教义学家和刑事政策学家而言，与社会科学的对话是必不可少的，而且也是大有裨益的。”[80]

因此，我们应当继续思考的是，如何秉承李斯特教授的整体刑法学思想与储槐植教授的刑事一体化方法论，不断地向其他学科和知识领域学习，汲取这些学科和知识领域的新知识与新方法，从而构建既具有普适性、科学性和适用性，又具有本土性、自主性和时代性的中国犯罪论体系。