刑法中犯罪的本质研究

张曙光[81]

刑法中犯罪的本质特征（或者所谓犯罪的实质）是判定行为是否属于犯罪的根本性判断。目前刑法界的主流立场坚持采用混合的犯罪概念，将犯罪实质层面的认识作为犯罪的本质或本质特征。然而，对于犯罪的实质认识或所谓本质特征的揭示，国内外都存在认识模糊、争议、质疑和分歧。这意味着当下刑法理论体系可能建立在“沙滩”之上。检讨和揭示现有理论对刑法中犯罪本质的认识，仍是推动刑法理论体系发展与完善的重要课题。

一、对“（严重的）社会危害性说”的批评

近代以来，主流刑法理论将社会危害性作为犯罪的本质特征，或者说刑法中犯罪的本质是社会危害性。所谓社会危害性，简单地说是指犯罪具有对一定公民、集体或国家利益侵害的特性。例如，康德指出：“犯罪的本质就在于犯罪人为了实现个人的自由而实施侵害他人自由的行为。”[82]刑事古典学派创始人贝卡里亚认为：“衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”刑事实证学派代表人物加罗法洛也认为：“犯罪一直是一种有害行为”，同时指出，“是一种伤害某种被某个聚居体共同承认的道德情感的行为”。[83]黑格尔则认为：“犯罪是对他人权利的一种侵犯的行为。”[84]尽管有不同的表述即对不同对象的侵害，但社会危害性是一种价值伦理上的否定，由社会危害性定义的犯罪概念，就是道德伦理上错误的、否定的行为。我国主流刑法理论虽然对社会危害性有不同的理解[85]，但在伦理评价上也认为它是一种有害的、不道德的行为，与前述观点具有形式上的一致性。社会危害性成为犯罪的本质特征，为国家惩治犯罪提供了正当化理由。

但是，把社会危害性作为犯罪的本质（或本质特征），在理论上是无法自圆其说的。

第一，无法区分一般违法行为和犯罪（严重违法行为）。因为前者也是对社会具有危害的行为，一般违法行为和犯罪之间并无“质”的区别，而只是“量”的区别，犯罪只不过是一种严重的违法行为。所以，将社会危害性作为犯罪的本质特征在逻辑上是不周延的。为了解决这个问题，主流理论把“严重的社会危害性”视为犯罪的本质特征，这个做法似乎区分了犯罪和一般违法行为，即把犯罪看作严重的社会危害行为，一般违法行为是一般的社会危害行为，但是，正如二者在字面上所传递出来的含义那样，这里只描述了二者“量”的差别，而不是“质”的区分。所以，无论是把社会危害性还是严重的社会危害性看作犯罪的本质特征，都是不准确的。

第二，把社会危害性作为犯罪的本质来理解的话，犯罪在道德伦理上就是处于被否定的，或者说，犯罪首先是一种道德上“恶”的行为，即所谓“犯罪是出于不道德的动机而实施的不道德行为”。但是，从经验来看，尤其是从历史上的经验来看，很多刑法中的犯罪并不具有这种道德伦理上的“恶”，或者说，许多刑法中规定的法律实证意义上的犯罪并不是一种具有社会危害性的行为，甚至许多明显是对社会有益的行为，例如，布鲁诺、伽利略等宣传科学先进思想，被宗教裁判所以异端罪迫害；革命者为推翻旧的、腐朽政权而奋斗，被以颠覆国家政权罪论处等，他们的行为是对社会有益的行为。事实上，在人类进入国家门槛迄今的大多数时候，即在那些传统的、专制社会，大量对社会有益的行为和大量对社会很难说是有害还是有益的行为，被统治者规定为犯罪。以是否具有社会危害性作为行为犯罪与否的根本界定标准是不准确的。犯罪和法一样，本质上是统治阶级意志的反映，是统治阶级为维护自己的利益和统治而进行政治判断抉择的结果，根本上不是道德伦理的抉择。

第三，将社会危害性（或严重的社会危害性）作为刑法中犯罪的本质，相当程度上还与罪刑法定原则存在冲抵。只有现时的、刑法上规定的犯罪才是真正的犯罪，即法律实证意义上的犯罪，没有现时有效的刑法规定，任何行为即便具有极端严重的社会危害性，也未必是刑法中规定的犯罪。刑法中的犯罪不能以社会危害性（或严重的社会危害性）作为根本界定标准，一方面，具有社会危害性未必是刑法中的犯罪；另一方面，刑法中的犯罪未必具有社会危害性（这里指少数人统治的专制社会）。

事物的本质是事物内在的、必然的、固有的（或共同的）矛盾，是一事物区分他事物的根本实质。（严重的）社会危害性是对现实生活中的一类行为现象的伦理评价，不是刑法中犯罪的共有内涵，不能解释所有犯罪，它不能作为刑法中犯罪的本质。

二、对“法益侵害说”的批评

所谓法益，即法所保护的生活利益。它是目前西方刑法理论解释犯罪实质的核心概念，根据西方刑法理论（主要是大陆法系刑法理论），犯罪是行为人侵害法益的行为，也就是说，大陆法系刑法理论是把法益侵害性作为刑法中犯罪的本质，是借助法益这个概念来解释立法者为什么把某种行为规定为犯罪。法益成为西方刑法理论尤其是大陆法系刑法理论的基石。

大陆法系刑法理论之所以将法益侵害性作为犯罪的本质内涵，是为了弥补早先将社会危害性作为犯罪的本质诠释的不足，即历史经验证明，被作为犯罪的行为并非都是危害社会的行为，一些对社会没有危害甚至有益的行为，也可能被立法者规定为犯罪，如古代的男女私情被以通奸罪论处，一些信仰犯、政治犯的犯罪行为在现实中可能是对社会有益的行为，而一些仅违反秩序却不成立犯罪的行为可能具有社会危害性。为了在理论上给予刑法中的犯罪以实质意义上的解释，完成理论上的自洽，大陆法系刑法理论先后用“权利”“自由”“财（gut）”等来解释“犯罪的实质”，或者说“立法者为什么把某种行为”规定为犯罪，但都因为这种或那种不足而放弃了，最后，大陆法系刑法理论寻找到“利益”这个范畴，并把这个利益限定在法（具体说是宪法）所保护的范围内，即法益。

法益是法所保护的生活利益，根据利益主体和范围不同，通常又大体区分为“个人法益”“社会法益”和“国家法益”三种类型，而根据法益的这三种不同类型，大陆法系刑法理论又将犯罪区分为“侵犯公民个体法益的犯罪”“侵犯社会法益的犯罪”和“侵犯国家法益的犯罪”。在理论机能上，法益基本类似于我国刑法理论中的“犯罪客体”。法益概念和理论，尽管当代最著名的德日刑法学者认为它仍存在不确凿性、不能逻辑自洽，但仍是目前大陆法系刑法理论关于犯罪本质的主流解释，目前也为我国相当多的学者所接受和适用。

应当说，“利益”一词比“社会”“权利”“自由”“财”等具有现实感受性，确实，任何一种犯罪行为都似乎表现出对某种利益或者某个人或某些人利益的侵犯（或侵犯威胁）。一方面，它比“社会”“权利”“自由”“财”等词语更鲜明和准确，能够弥补后者的一些缺陷（比如内涵与范围更符合实际），解释更多的犯罪行为：某些犯罪行为不具有社会危害性，但却明显损害或威胁一定的利益（例如，《水浒传》中的林冲在三神庙枪挑陆谦、差拨、管营，其行为站在社会的立场上无疑是正义的、进步的，但是这是侵犯剥夺他人生命利益的行为）。另一方面，它又通过“法”限缩了利益的范围，使得理论上对犯罪实质的把握不致过于宽泛（相对于“社会”这一侵犯对象），也不致过于狭窄（相对于“权利”“自由”等侵犯对象）。

然而，认为犯罪是对法益的侵犯也不能彻底或准确地揭示“犯罪的本质”，或者说将法益侵害性作为犯罪的本质也是值得商榷的。

一是法益侵害性仍不能解释所有犯罪行为，例如，聚众淫乱罪，该罪是指三人以上多次从事聚众淫乱活动的行为。该罪参加者都是自愿参与淫乱活动的，以满足彼此之间的性欲，而且通常发生在私密的场合，这种对性欲的满足是否侵犯了“利益”。类似的还有某些国家的渎圣罪、兽奸罪等罪名，所谓渎圣罪，就是亵渎上帝或圣物等的行为；兽奸罪是指男人或女人与动物性交的行为。对于前者而言，由于上帝或神都是虚幻的、不真实的，当然不存在上帝或神的利益，所谓“法益”是不存在的，但这并不影响行为人冒犯这些所谓神灵的行为构成犯罪；对于后者，兽奸行为固然伤风败俗，但动物并非法律的主体，自然不存在什么法律所保护的利益，也不具有法益侵害性。

二是法益侵害性不仅是刑法领域的命题，同时也是整个法秩序的命题。即与社会危害性相类似，具有法益侵害性的行为不一定就是刑法中的犯罪，在许多情况下，仅是一般违法行为，是否成立犯罪，还要看立法者是否将其规定在刑法之中，只有规定在刑法中的犯罪，才是真正意义上的犯罪。也就是说，真正的刑法中的犯罪不能以“法益侵害性”将自己和其他事物区分开来，法益侵害性就不能成为刑法中犯罪的本质特征。

由此可见，跟一般意义上的社会危害性一样，既不能说凡是犯罪行为都具有法益侵害性，也不能说凡是具有法益侵害性的行为都是犯罪，二者并非统一的关系，因此，法益侵害性也不是犯罪的本质。

三、对“统治关系侵害性说”的批评

相对于传统的“社会危害性说”、西方刑法理论的“法益侵害性说”，苏联、我国和其他社会主义国家（如前东欧社会主义国家）的刑法理论采取的是“统治关系侵害性说”。它是对马克思主义经典作家提出的一个重大的科学命题的理论诠释，即“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争”[86]。而该命题应是迄今为止人类对犯罪现象最科学的把握。

（一）该命题是马克思主义经典作家在唯物史观视角下对犯罪社会现象的本质揭示

犯罪既是法的命题，更是社会现象。马克思主义经典作家是以历史唯物主义的视角来看待犯罪这一阶级社会所特有的犯罪现象的。这里的犯罪，是刑法中抽象的犯罪范畴与作为阶级社会特有的犯罪现象的综合，是马克思主义经典作家从历史唯物主义的立场、观点和方法出发对犯罪这一社会现象所作的本质揭示，因而对把握刑法中的犯罪本质具有指导性。

（二）该命题彻底摆脱了传统犯罪本质认识上的伦理色彩，弥补了“社会危害性说”“法益侵害性说”的伦理判断缺陷

传统的“社会危害性说”“法益侵害性说”都认为犯罪是一种危害社会的现象，伦理上的否定性是犯罪的内在规定性。但是，如前文所述，这是不能自圆其说的，无法解释犯罪这一法的现象。因此，将社会危害性或法益侵害性作为犯罪的本质特征是不正确的。马克思主义经典作家的“统治关系侵害性说”则超越了这一伦理命题，认为犯罪本质上与社会危害性并无必然联系，并不必然具有社会危害性，它本质上是一个政治学或社会学范畴，是行为人对统治关系的侵犯或威胁，也就是说，它是统治阶级意志的反映，是统治阶级将严重威胁自己利益和统治秩序的行为规定为犯罪，这里是一种政治判断、功利判断，而不是一种伦理判断。

根据这一判断，从社会危害性、法益侵害性的角度无法解释的前述那些类型的犯罪就可以得到很好的解释。例如，苏格拉底因为冒犯神灵、毒害青年等罪行被雅典城邦社会判处死刑，并非因为苏格拉底的行为对社会具有危害性——恰恰相反，他的思想和行动对雅典社会是有益的，也不是因为他的行为侵犯了什么法所保护的抽象利益，而是因为他的思想和行为侵犯了雅典社会执政集团的利益或者说侵犯了统治关系（包括法律规定、意识形态、道德伦理等）。林冲杀死陆谦、管营、差拨三个“贪官污吏”的行为（这三人实际是真正的犯罪人，为了杀害、栽赃林冲，三人不惜烧掉大军粮草营），无疑是对社会有益的正义之举，不仅不具有社会危害性，而且是对社会有益的行为，但是其行为侵犯了腐朽的国家统治秩序和统治关系，因此，站在国家和法的立场上也成立犯罪。同样，布鲁诺宣扬“日心说”、伽利略宣扬科学，之所以成立犯罪，遭受迫害，不是因为他们的行为具有社会危害性（相反，都是对人类的进步）或侵害什么法益，而是他们的思想和行动危及了当时统治阶层、宗教阶层的统治关系和利益；渎圣罪、兽奸罪等危害了统治阶级确立和认可的统治秩序和统治关系。可见，“统治关系侵害性”能够彻底、全面地解释犯罪现象的社会学实质，并摆脱了长期以来刑法理论上对犯罪不准确的伦理评价。

（三）该命题揭示了犯罪的辩证性，是真正的犯罪人的大宪章

在根本意义上，刑法中的犯罪及其犯罪现象不是单纯的“恶”或在伦理上具有否定的评价的范畴，即不能一概地说刑法中的犯罪都是对社会具有危害性的行为或者侵害某种法益的行为，它也可以是在伦理上、道义上正当的行为，这是马克思主义经典作家关于犯罪的社会实质认识的必然结论。

马克思主义经典作家是把对犯罪的理解放在行为人与统治阶级的矛盾对立中把握的，即在“孤立的个人反对统治关系的斗争”中进行理解，由此可以得出辩证的犯罪实质观。也就是说，在专制社会，当统治关系代表的是少数人的利益时，此时的犯罪就具有了某些合理性或正当性，甚至某些犯罪具有完全正当性，例如，武松替兄报仇，杀死西门庆、潘金莲；革命党人推翻清政府统治的行为，在法的立场上是犯罪，但又是正义之举；而在人民当家作主的社会主义社会，人民即绝大多数人是国家的主人，政治、经济、社会、文化等秩序是人民的利益保障和依赖，犯罪就是具有社会危害性的行为。而且，无论是“正义”的犯罪，还是“恶”的犯罪，都需要一分为二地进行把握，既有对社会有害的一面，也有对社会有益的一面，因为犯罪是行为人与统治阶级（或集团）互动的结果。

（四）该命题解释了犯罪的历史性

“孤立的个人反对统治关系的斗争”的命题表明，犯罪并非行为个体单方面的、无针对性的行动，而是行为人与统治秩序或体系互动影响的结果。不同性质的社会中犯罪的实质也存在不同。人类社会是一个历史演进的动态发展过程，进入阶级社会以后，先后经历了奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会，前面三个建立的是由少数人统治、有利于统治阶级、对大多数人进行压迫的统治关系或社会秩序，后者是无产阶级领导、团结最广大劳动人民所建立的统治关系或社会秩序，因此，在不同的阶级社会，统治关系或社会秩序的性质是不同的，犯罪的性质、内涵和范围也会因不同的统治关系、社会秩序而不同。这就有效地解释了在少数人专制的社会犯罪具有积极意义的一面，能够解释许多犯罪的正义性。当然，社会主义国家是广大人民群众对少数破坏社会主义的坏分子和国内外敌对分子实行专政的国家，对统治关系和社会秩序的侵犯就是对国家社会整体利益的侵犯，在社会主义国家，统治关系侵害性与社会危害性高度统一，对人民政权确定的统治关系的侵害就是具有社会危害性的行为。

可见，“统治关系侵害性说”彻底地、有力地揭示了犯罪现象的社会学实质，是关于犯罪的社会学理解的正确认识，它是对传统的“社会危害性说”和西方国家的“法益侵害性说”的扬弃和超越。

但是，“统治关系侵害性说”能否作为“刑法中的犯罪”的本质呢？也不能。因为“统治关系侵害性说”把握的是侵害统治关系的行为的社会现象，一是相当一部分仅仅被作为一般违法行为，二是它所涵盖的具有统治关系侵害性的行为（包含那些被立法规定为犯罪的行为）是对社会现象的本质把握，这种社会现象不同于刑法中规定的犯罪实体，在这一点上，“统治关系侵害性说”与“社会危害性说”“法益侵害性说”是一样的，不能成为刑法中规范意义上的犯罪的本质。简单地说，我们可以说犯罪是具有统治关系侵害性的，但不能说具有统治关系侵害性的是犯罪。

四、应受刑罚惩罚性才是刑法中犯罪的本质特征

（一）从犯罪的形式概念到犯罪的混合概念

刑法中的犯罪是立法者针对现实生活中严重侵害统治关系的行为，认为一般的法律制裁不足以实现正义、实现犯罪预防的刑罚目的，应当运用刑罚手段才能实现进而在刑法中规定的行为。它们是刑法中的规范实体，不同于社会生活中、法哲学视野下的犯罪现象。刑法中的犯罪是具有构成要件符合性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性（或有责性）的规范要件的行为，即所谓犯罪的形式概念。但是，从认识论的角度，这种通过抽象的语言文字描述和规定的犯罪概念，不能说明立法者为什么把具有这些特征的行为确定为犯罪，或者说这种犯罪行为在现实生活中究竟是怎样的，即不能实现对刑法中犯罪的完整把握。对犯罪的社会实质理解对于全面理解和把握刑法中的犯罪，对于指导司法实务上对犯罪条文的理解和适用都具有意义。因此，就出现了“社会危害性说”“法益侵害性说”和“统治关系侵害性说”等所谓犯罪的实质概念的观点（只有“统治关系侵害性说”科学地揭示了犯罪的社会实质）。为了全面地把握犯罪概念，刑法理论将犯罪的形式特征（或概念）与犯罪的实质概念综合为犯罪的混合概念。

（二）犯罪的混合概念仍是刑法上的规范概念

犯罪的混合概念实际是在肯定犯罪的形式概念理解上加入了对刑法中犯罪的社会实质理解，其目的是对刑法中的犯罪有更准确、全面的理解，以指导立法和司法。如我国《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”该条包含了犯罪的社会学特征（或实质特征）和犯罪的规范学特征。根据罪刑法定原则和《刑法》第13条规定，只有刑法规定的应当受到刑罚处罚的行为才是犯罪。

犯罪的混合概念显然是为了完整地揭示犯罪和进行准确的司法实务判断才确立的，它建立在刑法规定的基础上，同时考察了犯罪的社会学实质，但它在根本上是刑法上的规范概念，这是因为现实生活中的犯罪概念、犯罪现象都是围绕刑法中的概念而形成的，没有刑法中的犯罪概念就没有现实生活中的犯罪现象。对于犯罪的混合概念，主流理论上分为三个基本要素：（严重的）社会危害性（即统治关系侵害性）、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。这三个要素是不可缺少的，第一个是犯罪的社会学（或政治学）特征，后二者是犯罪的规范学特征。刑法中犯罪的本质显然应当从后二者中寻找。

（三）刑法中犯罪的本质特征是应受刑罚惩罚性

刑法中的犯罪在根本上是刑法界定的、规范意义上的犯罪，它与社会生活层面的犯罪现象是不同的，因此，对犯罪的社会学实质的理解（“社会危害性”“法益侵害性”和“统治关系侵害性”等）不应成为犯罪的本质特征。无论是“社会危害性”“法益侵害性”还是“统治关系侵害性”，都不足以从根本上表述和界定刑法中的犯罪，它们无非是刑法中的犯罪的社会学特征，或者说刑法中的犯罪在现实生活中表现的特征。刑法中犯罪的本质特征只能在规范层面寻找。

刑事违法性是指刑法中的犯罪一定是刑法规定的行为特征。任何行为，如果刑法没有规定，那么该行为就不是犯罪。刑事违法性只是指出犯罪必定是刑法中描述了的形式特征，它不能回答为什么要将某些行为规定在刑法中，它也不能解释即使某些行为在刑法中规定了，即具有刑事违法性，但最后不作为犯罪处理，因此，不能作为刑法中犯罪的本质特征。

事实上，刑法中犯罪的本质特征既不是统治关系侵害性，也不是刑事违法性（尽管二者都是犯罪的重要特征），而是应受刑罚惩罚性。正是因为某一行为对现实中的统治关系具有侵害性（无论该行为在伦理意义上是卑劣肮脏的，还是高尚进步的），才会被统治阶级或其代表立法者予以关注，在此基础上，只有该行为应当受到刑罚惩罚，才会被纳入刑法加以规定而具有刑事违法性，才是犯罪。在这里，很明显，起决定意义的是行为的应受刑罚惩罚性，这种判断是立法者完成的。换言之，刑法中的犯罪都是应受刑罚惩罚的行为，行为的应受刑罚惩罚性才是刑法中犯罪的本质特征，行为因而才会规定在刑法中（刑事违法性），而“统治关系侵害性”是它的社会学特征。