刑法现代化视野下重拾本土法律文化资源

曾粤兴[87]

一、刑法现代化的向度

刑法现代化，是中国式现代化的题中之义。“中国式现代化，是中国共产党领导的社会主义现代化，既有各国现代化的共同特征，更有基于自己国情的中国特色。”[88]

中国刑法的现代化，既应与世界主流国家刑法现代化的步伐保持基本的一致，更应传承自己本土的传统文化资源。“弘扬社会主义法治精神，传承中华优秀传统法律文化，引导全体人民做社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。”[89]刑法现代化的本质和基本内涵主要就是刑法结构现代化。刑法现代化是刑法去重刑化的过程。[90]在这个过程中，应当培育“宽容”“平衡”这两种现代伦理品格。[91]真正的刑法现代化应当是国家和社会逐步摆脱社会治理对刑法的依赖。我国刑法现代化之路，需要思考如何在法治框架内妥善处理危害社会行为及其制裁体系问题，需要战略性思考和解决如何有效避免现代社会治理对刑法的过度依赖。刑法的功能不仅在于打击犯罪，也在于约束国家刑罚权的恣意行使，刑事法治的根本任务之一就是要建立“自治型刑法”。[92]

从上述学者的论述看，可以把刑法现代化归结为形式现代化与内容现代化两大方面。从逻辑上说，形式现代化主要体现为刑法结构的现代化、规范事项与规范手段的现代化、某些术语乃至立法技术的现代化；内容现代化包括刑法功能的现代化，刑法伦理、刑法思想、刑事政策的现代化。

刑法伦理，是指刑法蕴含的规范官民关系、民众关系的伦理道德规则。社会主义核心价值观所倡导的公平正义（合称公正）、自由、平等、诚信、友善等，都属于社会伦理，而民主、文明、和谐乃至法治，都属于政治伦理范畴。政治伦理决定刑法思想与刑事政策的选择，社会伦理调节司法追求天理、国法与人情的一致，追求法律效果、社会效果与政治效果的统一。它们都是判断中国传统法律文化中哪些资源值得取舍的价值根据。

刑法功能，是指刑法在社会治理中所能发挥的功效。我国学者通常认为，刑法具有打击犯罪和保障人民群众安全和利益的功能。但也有学者认为，刑法具有抗制犯罪和保护社会重要的生活利益的基本功能，在此之下，可分为六大功能：保护法益、制压与预防犯罪、保障人权、矫治行为人、赔偿犯罪被害人、给行为人赎罪的机会。其“抗制犯罪”的说法与“打击犯罪”的表述一致，只有雅和俗的区别；其关于“保护社会重要的生活利益”的表述，因内涵不明而能够概括国家安全（含国防安全）与利益、社会管理秩序与社会利益、人民群众安全与利益。不过，对“给行为人赎罪的机会”的说法，该学者自己也认为对于习惯犯而言无此功能，实际上，那只是部分刑罚而非刑法整体的功能。同理，“矫治行为人”也只是部分刑罚的功能。对于犯罪极其严重当处死刑者而言，刑罚消灭了行为人肉体，自然不可能再发挥“矫治”或者“赎罪”功能。我国学者对刑法机能的通常认识，可以说是对前述学者阐述的高度概括。

传统法律文化中究竟有哪些资源值得传承，除了伦理价值根据，还有功能价值。家长主义创制的刑法功能，失之于过度维护秩序；自由主义创制的刑法功能，失之于过度保障自由。如果说前者容易走向专制极端，那么后者容易偏入自由极端。只有在两者之间中庸地达成平衡，才能实现刑法的善治。

回顾历史，发生在公元前536年的郑人铸刑鼎之争已经蕴含了中国智慧的先贤们关于刑法功能的认识：子产主张公布成文刑法的目的和意义，在于使百姓能预测自己行为的法律后果，以免终日生活在惶恐不安中丧失主动性，这显然说的是刑法的规范与引导功能；叔向反对铸刑鼎的理由是“刑不可知，则威不可测”，这明显是强调刑法的惩罚与威慑功能。其实，子产与叔向的争论都不否定刑法“惩罚犯罪”的功能，只不过叔向的主张更强调刑法的威胁功能，同时蕴含了罪刑擅断的欲求。

以上内容无非得出一个结论：刑法现代化是一个相对的命题，与刑法文明化向度一致。反过来可以说，刑法的不断文明化就是刑法不断现代化的过程。无论过去还是现在，立足当下，面向未来，追求理性的、文明的价值观念，是刑法应有的向度，都不同程度地体现了刑法“现代化”的进程。流刑，有利于罪犯到新的地方开启新的生活，但中国文化中浓烈的道德观念又会使罪犯身陷被歧视的环境；罚锾、赎刑，体现了刑罚的经济性，暗合当代人所提倡的司法中的经济效益；汉代废除肉刑，是对刑法文明化的追求；唐朝自首制度的完备，体现了刑法的宽容与教化；死刑执行方式“绞刑”从“腰斩”中分化出来，表明执政者对佛教文化轮回观的吸纳。

为了更清晰地说明这个过程，需要对传统法律文化的重要载体即刑法及其观念、政策进行简要勾勒。

二、中国古代刑法的历史回顾

在中国，最早记述西周“官法”的《周礼》一书，是中国奴隶制社会最系统的成文法，内容涵盖当时的田制、兵制、学制、刑法、祀典等重要制度，“法”是整个“礼”的组成部分。“礼”既是根本大法，又是国家机关的组织法和行政法，刑事、民事、经济等方面的立法以及司法的基本原则。[93]之后，战国的《法经》被认为是中国封建社会最早的成文法，但原文已不可详考。

刘邦、项羽的军队推翻了秦王朝统治，刘邦率大军进驻秦王朝首都咸阳城时，与民约法三章：“杀人者死，伤人及盗抵罪。”这表明在建立汉代王朝之前的过渡时期，只有杀人罪、伤害罪和抢劫罪三个刑法规范。汉王朝建立之后，以《法经》六章为基础，增加了户律（规范户籍、赋税、婚姻）、兴律（规范徭役征发、城防守备）和厩律（规范畜牧、驿传），形成《九章律》，立法简约，礼法并用，德主刑辅，无为而治，换来文景之治。汉武帝执政后，儒法合流，儒家学说成为外形，法家之术成为实质，法律制度鼎盛一时。

魏国以汉律为基础进行加工、完善，史学家称其基本沿用汉律。晋代删减《魏律》，条文仅为汉律的十分之一，简明扼要，为南朝沿用。

唐代奉德礼为政教之本，刑罚为政教之用，唐太宗要求立法宽简、统一、明确，执法审慎。唐代的法律形式包括律（刑律）、令（行政法规）、格（皇帝敕令）、式（国家机关办事规则和公文程式）。《唐律》实际由律文和注疏两部分组成，在《永徽律疏》基础上完成[94]，共30卷，12篇，第一篇相当于刑法总则，其余11篇相当于刑法分则。

由于唐代立法理念先进，立法技术高超，其总则、分则分立的刑法立法模式，至今仍有重要参考价值的自首制度，总概罪名、分类罪名、具体罪名的概括方式，与当今刑法区分章罪名、节罪名和具体罪名的方式如出一辙，各种罪状的表述方式以及“罪状+法定刑”的立法模式领先德国刑法逾千年[95]，故不仅对五代及宋代立法产生了深远影响，也对东亚、东南亚国家的立法产生了深远影响。《宋刑统》几乎是《唐律》的翻版。[96]

1279年，文化落后、崇尚武力、尚处于奴隶制社会的蒙古族推翻宋王朝，建立元政权，吸取了部落制度容易做大做强而影响政令统一的教训，采取中央集权统治，立法理念上强化征服者的特权和被征服者的义务，其刑法乏善可陈而司法混乱、黑暗；立法技术上，由于执政者文化程度低，只好将在草原上实行的习惯法制定成简单的成文法，分散于《诏制》《断例》及《另类》名下（皆已佚失）。[97]

1368年，明朝建立。朱元璋在立法上确立了“刑乱国用重典”的指导思想和“法贵简当，使人易晓”的理念，以及从严治吏、从严治民的原则，仿效《唐律》制定了《大明律》，仍分30卷，但简化为7篇，共460条，在此之外，以判例形式编制《大诰》4编，共236个条文，治吏的条文占比80%以上，判例以整治贪官污吏和豪强作恶居多。[98]司法上，采用唐宋以来的以例断案的传统，汇编出以律为正文、以条例为附注的《大明律附例》，结果导致以例代律、以例破律的混乱局面。

明朝历经270余年，其社会治理的经验教训常为今人乐道。其一，创立了会审制度，客观上起到了慎刑恤罚作用，一直影响到清代的司法；其二，制定了《大明会典》，为行政管理设定了法律依据；其三，监察制度有进一步的发展，形成了纵向13道，受皇帝节制的监察制度，不仅有权纠察内外百司之官，还有权参加刑事审判活动；其四，特务机构行使司法权，大兴举报制度，法外司法，且不受监察，可谓社会治理的一大教训。

从入主北京起算，清代存续268年。在清军入关前，满洲尚处于奴隶制社会，只有习惯法。基于习惯法传统，认为律一成不变，而例则具有灵活性，从而轻律重例。到光绪年间，例已经增至近2000条，其后于1902年开始引入西方法律制度，未及实施即告王朝覆灭。[99]

以上回顾，旨在说明：汉代以降，多数王朝“礼”律并重，出礼则入刑。刑法调整社会生活的方方面面。个别王朝行政立法取得成就，但违反行政性立法的后果仍然是刑罚惩罚，因此，刑法承担了社会治理的主要功能。在制度层面上，中央集权的政治体制决定了法律的统一实施；儒法合流是刑法制度的精髓，以儒家学说的脉脉温情掩盖了刑罚制度的残酷，但儒家德治与法家“法治”并重的治国方略为依法治国铺垫了良好的文化基础；律、例并存，成文刑法与判例共生，以律为主，以例补充，是中华传统刑法制度的创举，并非舶来文化，但是，重例轻律的历史教训值得汲取。

三、中国刑法现代化可以汲取的本土文化资源

习近平总书记指出：“全面建设社会主义现代化国家，必须坚持中国特色社会主义文化发展道路，增强文化自信，围绕举旗帜、聚民心、育新人、兴文化、展形象建设社会主义文化强国，发展面向现代化、面向世界、面向未来的，民族的科学的大众的社会主义文化，激发全民族文化创新创造活力，增强实现中华民族伟大复兴的精神力量。”[100]

适应社会治理的需要，编织“严而不厉”的刑事法网，顺应全球刑法发展的潮流，踏上“刑法轻缓化”之途，实质都是走向文明化。现代法治文化的灵魂，不外乎自由与秩序并重的正义价值、人道与宽容相统一的政治伦理。这里的“自由”，实际上是人的基本权利的代名词。保障自由，体现了刑法的保障机能；维护秩序，体现了刑法的保护机能。“法合人情则兴，法逆人情则竭。”宽容不是放纵，而是制裁但给人出路，中庸而不走极端，实质上讲的是平衡。是为参照坐标。

（一）德主刑辅、出礼入刑的治国理念

德主刑辅观包含“慎刑”“恤刑”的思想。慎刑，是指刑罚的运用要谨慎；恤刑，是指刑罚执行要有矜恤之心。尽管在法治实践中，世人很难感受到王朝政权的“慎刑”与“恤刑”，但至少在宣传上，儒家学说始终强调“慎刑”“恤刑”思想。

“宽猛相济”与我国“宽严相济”刑事政策固然存在内涵上的不同，但后者显然是从前者发展而来；德主刑辅、出礼入刑思想可以为我们辩证思考刑法与伦理道德的关系提供有益的参考，其中蕴含的“慎刑”“恤刑”不能不说与刑法谦抑思想存在一致的面向。刑罚并非万能的药方，中国刑法的现代化之路应当减少对刑法的依赖[101]，追求自由刑法的发展面向。[102]

（二）矜老恤幼的理念与制度

矜老恤幼是儒家正统学说，也是中华伦理之精华，因为它与全球各民族的价值观念具有共性。《宋刑统》继承了《唐律》的绝大部分内容，以“十恶”“老幼疾及妇人犯罪”“殴前夫之子及受业师”“祖父母父母为人殴击子孙却殴击”等刑法制度体现了“矜老恤幼”的理念。

我国《刑法》规定：已满12周岁不满14周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾、情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。[103]不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。75周岁以上的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。精神病人在不能辨认犯罪的时候或者不能控制自己行为的时候造成危害结果的，不负刑事责任，反之，应负刑事责任，但可以从轻或者减轻处罚。又聋又哑的人或者盲人犯罪，应当负刑事责任，但可以从轻或者减轻处罚。这些规定固然彰显人道之文明，但难免过于粗疏。可否考虑以下制度设计：

第一，80周岁以上的人犯罪的，不适用无期徒刑以上刑罚；其中，过失犯罪的，免予刑事处罚或者适用缓刑；故意犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。

第二，未成年人犯罪，不适用无期徒刑，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段故意致人重伤造成严重残疾、情节恶劣的除外。

如此设计，既可细化现行《刑法》规定，又可避免与现行《刑法》规定发生冲突。

我国台湾地区“刑法”曾有卑亲属杀害尊亲属从重处罚的规定，可惜已在21世纪初被删除，理由是有违刑法面前人人平等之精神。笔者认为，人格平等并不能否定血缘之尊卑，上下尊卑、长幼有序，是自然之人伦，长辈应当爱护、抚养晚辈，晚辈应当尊重、赡养长辈，两者相犯，皆违人伦，皆当从重处罚，除非被害人有重大过错。不要轻言此类规定“具有封建色彩”，《奥地利联邦刑法典》第19条也有类似规定。

（三）亲亲相隐的理念与制度

亲亲相隐，在实体法上，是指容忍犯罪行为人的亲属实施事后包庇、窝藏、转移赃物的行为，从周朝开始即成为传统法律制度，当然，各个朝代有不同的限制，如《唐律》禁止亲属相隐“十恶”大罪；在程序法上，是指容忍拒绝指证亲属犯罪的行为。当代德国、意大利、法国、加拿大、西班牙等国规定了该制度。[104]我国《刑事诉讼法》仅规定被告人亲属有权拒绝出庭作证，并不允许亲属拒绝作证，更不允许实体法上的亲亲相隐，甚至基于法律上的认识错误，“包庇”“窝藏”了并不构成犯罪的亲属的行为，也会被认为侵害了司法秩序而应受到惩处，这无疑会重创社会亲情和伦理道德，瓦解人与人之间最基本的信任关系。范忠信先生考证，这其实是东西方都存在的一种“法律—文化”现象，对当今社会治理仍有重要的功能与意义[105]，也有人试图用期待可能性原理作为亲亲相隐的注脚[106]。笔者主张适当借鉴该制度，可以将危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪作为除外情形，并免除亲属对其余犯罪的作证义务。相信这样做不会削弱刑法的保护机能。

（四）八议制度的取舍

八议，源自周朝之八辟，其对象，包括亲（泛指皇亲国戚）、故（皇室之故旧）、贤（有大德行）、能（有大才业）、功（有大功勋）、贵（三品以上达官贵人）、勤（有大勤劳）、宾（指前朝王室二代以后传人[107]）。[108]奏请八议，显然属于“政府”干预司法，并且充满人治色彩，但并非一无是处。笔者曾经建议，对其中的“议贤、议能、议功、议勤”加以现代改造，作为量刑从轻情节予以明确规定，有利于引导公民平时积极建功立业。[109]理性之人，皆有权衡利弊之心；现代生活，难免失足犯罪之虞。倘若设立该制度，当可为对社会有用之人留条后路，昭示刑法保护“贤能功勤”之机能。

（五）存留养亲的传承

存留养亲制度始于北魏，是指对被判处死、流等刑罚的人，因其父母或祖父母年老，更无成年子孙或无期亲[110]可以照料生活，有条件地不执行原判刑罚，准其奉养尊亲属，待其尊亲属终老一年或子孙成年后再执行或者改判。

而今独生子女已成一代，同时，中国已经进入老龄化时代，养老育幼俨然成为社会问题。政府虽然鼓励生育，然而养育成本之高，迫使青壮年不敢婚育，人丁减少已成大势。婚育者，普遍养育乏力。此等社会现实产生呼唤存留养亲制度之刚需，否则，如果青壮入狱或命丧黄泉，其耄耋之尊亲属或未成年子女之民生问题，势必依赖政府解决。审慎继承该制度，既可缓解社会矛盾，又使刑法蕴含人道温情，强化刑法的保障机能。

（六）以成文法（制定法）为主，以判例法为补充的立法模式

长期以来，人们误以为判例制度、判例法是英美法系独创，其实，从汉代开始，判例（法）已经制度化并且一直延续到清末。除此之外，《唐律疏议》及《宋刑统》转引《唐律》疏文中，都有许多精简后的案例及其解答，一问一答，形成了立法解释。近年来，法典化的立法模式成为一些部门法学研究者关注的热点，但很多学者都忽略了判例（法）模式。判例及其内含的裁判规则（即判例法），能以生动形象、具体直观的样式说明什么是个案的公平正义，能为刑法的统一实施提供活生生的样本，能与时俱进地解决现代生活出现的难题。这种文化资源真正应当传承下去。