中华刑律中的数罪定义及判断

熊谋林[111]　林慧鸣[112]

一、引言：为何罪数论依然比较混乱？

有关罪数与竞合问题的讨论长期是理论热点，然而现行刑法中并没有明确使用“罪数”或“竞合”二词。理论界虽长期以德日刑法理论为话语体系讨论罪数和数罪问题，但鲜有人围绕中国刑法对一罪和数罪的判定问题进行系统性梳理，中国刑法总则与分则中的不同规范长期未得到应有的重视。

首先，从刑法总则看待数罪的定义，会发现总则只有“数罪”规定，而无“罪数”或是“竞合”规定。现有的来自日本的罪数理论或是来自德国的竞合理论是舶来之物，而没有扎根于我国现行的刑法。在总则当中，只有《刑法》第69条、第70条、第71条是有关数罪的规定，且并没有对“数罪”的定义，如何判断一人所犯的是一罪还是数罪作出明确的规定。显然，总则对数罪的规定是基于刑罚论的立场而并不是基于犯罪论的立场作出的。此处规定处于总则第四章“刑罚的具体运用”中，显然是针对刑罚作出的规定，而并没有判定犯罪罪数的功能。

其次，从刑法分则看待数罪的定义，分则同样没有明确揭示数罪之定义与罪数判断依据。刑法分则依然基于刑罚论立场强调一人所犯一罪或数罪的处罚原则，但缺乏系统化、统一的一罪或数罪处罚原则。由于总则的数罪并罚规定相当清楚，因而分则在一罪与数罪处罚上本应当坚持的“从重处罚型”“转化型”“择一重处型”只能在有特殊规定的情况下才能适用。换句话说，在分则无明文规定的情况下，应当坚持以一罪一罚、数罪并罚作为处罚的原则。但大量理论宏著和司法解释时常得出相反结论，随处可见在刑法没有规定的情况下力倡“从重处罚”或“择一重处”的优先原则。

最后，刑法理论界忽视中外刑法的差异，强行将外国刑法的罪数（竞合）规定和理论用于解读中国刑法，并进而影响司法解释和司法文件的制定。由于刑事立法并没有对数罪的定义进行明确，就只能依靠纷繁复杂的各种学理解释来进行界定，进而造成了理论混乱、一罪和数罪判断问题不统一的局面。在罪数判断标准问题上，学界主要存在构成要件说、行为说、法益说（或称“结果说”）以及犯意说。然而，这些学说各有其积极意义和弊端，学界难以达成共识。在罪数体系问题上，学界大体上存在两种分类方法：第一种是“实质一罪、法定一罪和处断一罪”的分类方法；第二种是借鉴日本的罪数理论所提出的“单纯的一罪、包括的一罪和科刑的一罪”的分类方法。然而，这些理论目前呈现出与我国刑法条文的明文规定并不相契合的态势，司法实践迷失在各种借鉴外国的理论中，面对复杂案件无法决然地作出判断，只能依靠司法解释进行案件定性。

诚然，借鉴外国刑法的先进理论有助于推动我国刑法规范与理论的完善，但这同时也带来了我国刑法学界关于罪数理论的混乱及理论与现行立法冲突的问题。要对此加以解决，实应追根溯源，深入研究中华刑律，从而精确把握数罪定义，从中华优秀传统法律文化中汲取智慧。

中华刑律对于一人所犯一罪还是数罪问题的研究，在西周前就可见端倪，《尚书·周书·吕刑》记载“上刑适轻，下服；下刑适重，上服”“其刑上备，有并两刑”[113]。言下之意，一个人同时犯数罪而轻重不同，此时只按重罪之刑处罚而吸收轻罪。至唐朝时，立法已经相当完善，对于数罪俱发的概念及量刑原则都进行了具体规范。《唐律疏议·名例律》有载：“诸二罪以上俱发，以重者论，等者须从一断，若一罪先发，已经论决，余罪后发，其轻若等勿论。重者更论之，通计前罪，以充后数。即以赃致罪，频犯者并累科，若罪法不等者，即以重赃并满轻赃，各倍论。其一事分为二罪，罪法若等则累论，罪法不等则以重法并满轻法。累并不加重者，止从重。其应除免、倍、没、备偿、罪止者，各尽本法。”[114]在如今坚持洋为中用的学术理念已然不足称奇的学术大背景下，坚持古为今用，运用好中华传统智慧，使理论与中国刑事立法和司法实践接轨，是值得努力的方向。这需要厘清中华刑律中数罪的定义，从而更好地说明和解释一罪与数罪问题。

二、中华刑律数罪定义溯源

在中华古籍当中，存在大量关于数罪的描述，较为常见的表述包括“数罪”“俱发”。笔者于2023年8月14日访问中国基本古籍库进行了“全文检索”筛选，通过统计关键词在古籍全文的数量，形成“全文关键词”栏。同时，剔除其中无关及重复的词语后（例如“数罪”在文中实际表示意思为“数”“罪”两字连在了一起，“俱发”并非数罪意义上的俱发而是动词等），再统计关键词数量，得到“数罪意义上相关关键词”栏。从检索和统计结果来看，检索到的“数罪”共411个，其中具有数罪意义的共408个；检索到的“俱发”共4108个，其中具有数罪意义的共202个，并且“数罪俱发”共12个，“二罪俱发”共174个。

从上述统计的检索结果当中可以得出以下结论：首先，在中华古籍当中，“数罪”的使用频率远高于“俱发”。由此也可以印证“俱发”绝非中华刑律中“数罪”的替代词，二者定义不可混用。其次，“俱发”往往是与“二罪”搭配使用，以“二罪俱发”整体出现。在学界既有成果中以“数罪俱发”的用语来描述唐代的俱发、传统刑法的数罪或者数罪处罚原则并不准确，实际上“数罪俱发”的使用数量极少，且集中出现在《大清光绪新法令》（2次）、《清续文献通考》（2次）、《日本国志》（8次）这类清末文献当中。最后，“罪数”于法典文本当中只在《大清现行新刑律》中出现了2次，在诸如《唐律疏议》等晚清以前的法典文本当中从未出现过。通过对这些古籍的研究，也得以对“数罪”的定义有更为清晰的认识。

第一，中华刑律中数罪的定义本身就蕴含仁政、恤刑的思想，其目的在于教化。《尚书大传》有载：“子张曰：尧舜之王，一人不刑而天下治，何则？教诚而爱深也以上。又见《路史·后纪》十一陶唐纪，子张作子贡，曰下有传云二字；今一夫而被此五刑。子龙子曰：未可谓能为书。（注）二人俱罪甫侯之说刑也。被此五刑，喻犯数罪也。孔子曰：不然也，五刑有此教。（注）教然耳。犯数罪，犹以上一罪刑之。”[115]意思是尧舜治天下，不用刑罚而国治理得很好，这是为什么呢？因为他们诚心诚意地教导人民，深深地爱护人民。又见《史记·后纪》陶唐传中，子张对子贡说：“相传之下，一人却遭受五种刑罚。”子龙子说：“还不能说他真正懂得古书。”遭受五种刑罚，比喻犯了多项罪行。孔子说：“不对，五刑本身有教化作用。”可见数罪在处罚的意义上更加强调对犯罪者的感化，而非报应，能帮助统治者更好地治理天下的绝非刑罚给犯罪者带来的痛苦，而是其教化作用，这也是数罪存在的意义。

第二，中华刑律中数罪的定义外延上包括俱发，俱发规定是数罪规定中一项重要的原则性规定，数罪定义在外延上还包括刑律中其他的特殊规定。《读例存疑》指出了这样的问题：“唐律有‘杀一家三人’罪名，而无‘一家二人’之文。有犯者，自应仍照二罪俱发以重论，相等者从一科断之。律办理明律，亦无‘杀一家二命’之文。例内所添各条，殊有难通之处。定例时，以为既有‘杀一家三人’之律，则‘一家二命’亦可连类而及。而不知其殊，与律意不符也。”[116]意思是唐律设有“杀一家三人”之罪，然对“杀一家二人”者并无明文规定。如果有犯罪者杀了一家二人，仍然应当按照二罪并罚的原则，以重罪处断议断。罪刑轻重相等的，择一罪名处断即可。律典并无“杀一家二命”的特殊规定，例内所设置的诸多条文，确实有难以衔接之处。立法时认为既然有“杀一家三人”之律，则“杀一家二命”也可类推出来，而没有考虑到其中的差别，与律旨不合。显然俱发在数罪的运用中作为重要的原则进行补充，在法条有特别规定的情况下自然按照特殊规定对数罪进行处理，而在没有明文规定的情况下则可能依据俱发的规定予以处断。那么中华刑律中数罪的定义外延自然要大于俱发，否则法条中关于数罪处罚的特殊罪名规定将无从解释。

第三，中华刑律是数罪论而非罪数论。在词汇的使用方面，“数罪”的使用频率高于“罪数”，且“数罪”大量出现在法典文本当中，而“罪数”从未在晚清以前的法典文本当中出现过，即使是晚清之后的法典如《大清现行新刑律》，其中运用“数罪俱发”的次数也很频繁。可以确证的基本的事实是，罪数或者说罪数论的使用称谓是日本现代刑法理论传到中国的舶来之物，在中华刑事立法规定与传统法律文化中并无根基，中华刑律只有数罪论，而无罪数论。

中华古籍并没有明确对数罪加以解释的记载，但从散落的文字中同样可以使我们从侧面对数罪定义的思想底蕴、外延有更深刻的理解，至少可以免于陷入数罪立足于报应论、中华刑律俱发即是数罪、中华刑律与日本近现代刑法理论一致使用罪数论称谓的误区。

我国历史上最早在西周时期出现“数罪”的相关规定，古籍《尚书·周书·吕刑》所载的“其刑上备，有并两刑”，蕴含了恤刑慎罚的思想，体现合并两种罪行择一重罚的吸收处罚原则。“上刑适轻，下服；下刑适重，上服。轻重诸罚有权。刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要。”与前述相同，当二罪俱发时，轻罪被重罪所包含，则以重罪处罚。秦律也大量体现了这种吸收原则，例如“其叚（假）以亡，得及自出，当为盗不当？自出，以亡论，其得，坐臧（赃）为盗；盗罪轻于亡，以亡论”[117]，就是指一人同时触犯盗窃罪和逃亡罪，逃亡罪的刑罚更重，吸收较轻的盗窃罪，但是在这里是以刑罚轻罪为基准来进行“罪”的吸收（而不是“罚”的吸收）。但这也并非秦时数罪规定的全貌，有如以下律文：“人盗直廿，未断，有（又）有它盗，直百，乃后觉，当并臧（赃）以论，且行真罪、有（又）以诬人论？当赀二甲一盾。”[118]此处便要求将盗窃之赃值合并计算。汉律规定，“一人有数囗罪殹，以其重罪罪之”[119]，在这里将“数罪”作为名词解释，指两个及以上的罪行，也同样强调处罚方面的吸收原则。唐朝将“诸二罪以上俱发”原则规定在《名例律》第45条“二罪从重”中，此后“俱发”便成了“数罪”的重要含义之一，唐朝对数罪的规定已经相当完善。在之后的朝代中，宋朝的《宋刑统》几乎是唐律之翻版，而元、明、清时期，“诸二罪以上俱发”规定中的含义并无实质性变化。

晚近时期，1910年11月25日清政府颁布《大清新刑律》，始向西方国家求法学律，中华刑律自古以吸收原则为重，在保留古代刑法概念的基础上，同时引入了现代刑法意义的限制加重原则和并科原则，数罪并罚制度也以“俱发罪”命名，由此也可看出“数罪”与唐始命名的“诸二罪以上俱发”在含义上的密切关联。之后北洋政府时期的《暂行新刑律》没有作出变动。1928年，北洋政府颁行的刑法典将“俱发罪”的称谓改为“并合论罪”，舍弃了中华刑律的传统术语，但处罚原则不变。1935年，国民政府颁行的刑法又将其改名为“数罪并罚”，基本演变为现行刑法关于一罪与数罪问题处理的模式。

三、中华刑律中的数罪定义

中华刑律中的数罪源远流长而富有生命力，体现了中华刑律的基本价值，具有现实合理性。数罪的存在具有诸多目的，例如报应犯罪、预防犯罪、司法经济、公正、人格吸收等[120]，而其最终目的应当是追求罪责刑相适应，实现量刑的合理化。在中华礼法内核的驱动下，数罪在刑事程序层面、犯罪论与刑罚论上各有其价值与目的的体现，而数罪在刑事程序层面的目的实现为犯罪论、刑罚论上的目的实现奠定基础，实现犯罪论上的目的则是为最终实现刑罚论上的目的服务，应当以“实现刑事程序目的——实现犯罪论目的——进而实现刑罚论目的”的逻辑进路对中华刑律中的数罪定义进行理解。

首先，中华数罪论运行的内核及数罪在司法中的实践运用，离不开中华礼法明法恤刑、以仁御民的思想。一罪一罚、数罪并罚的对等性报应论思想固然有其可取之处，即符合人朴素的公平情感，在正义角度充分尊重科刑的正当性。但是中华刑律中的数罪在礼法层面并非遵循这一思想从而机械地施以报应刑罚，而是做到“一罪必然一罚，数罪未必并罚”，中华刑律中俱发“一事分为二罪”的内容，更犯、累犯的规定就是最好的体现，具体地将数个罪名中有的保留为独立科刑的罪名，有的转化为影响法定刑的增量，实质地评价罪名与罪名间的关系以及终局性的法定刑。古代的立法技术相较现代并不成熟，可即便如此，也没有对行为人触犯的数个罪名各自的法定刑进行简单的相加并罚，而是处处体现了具有现代刑法意义的吸收原则、限制加重原则，体现了中华刑律制度蕴含的宽仁思想。同时再次强调，不能以封建法制具有残酷性与数罪体现恤刑的传统儒家法制文化理念相冲突，因而否定中华刑律的实际作用。这既在逻辑上难以成立，也是对中华法系固有文明不自信的体现。应当看到，封建统治者主要是以伦理道德统御万民，而明法恤刑、以仁御民的伦理正是通过中华刑律中的数罪这一法制路径得以具体化、现实化。礼为法之灵魂，自唐时中华刑律中数罪的立法思想、具体规范以及实际运作都以礼的精神为内核，同时中华刑律也以俱发、更犯、三犯等具体的立法规定维护礼，严厉制裁违礼的行为。

其次，正确厘清数罪问题，刑事程序层面的目的是实现程序公正与效率。数罪在中华刑律的断狱律中也有体现，断狱是指专门规定审讯、判决、执行和监狱管理的一系列制度，近似现代的刑事诉讼法。数罪关系到实体上的定罪及处罚问题，而在处理实体问题时也要考虑到刑事程序问题，行为人所触犯的狭义数罪将对整体所触犯的罪名产生刑事诉讼法意义上的一事不再理效果[121]，而“一事”则指俱发中的“一事分为二罪”，以现代通行刑法理论的视角辅助进行理解，也即其中的继续犯、法条竞合犯、想象竞合犯、情节加重犯、数额加重犯、对象加重犯、结果加重犯。中华刑律刑事程序中的数罪体现在“断狱”中，最早记载于《唐律疏议·断狱律》：“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。若数事共条，止引所犯罪者，听。【疏】议曰：犯罪之人，皆有条制。断狱之法，须凭正文。若不具引，或致乖谬。违而不具引者，笞三十。‘若数事共条’，谓依名例律：‘二罪以上俱发，以重者论。即以赃致罪，频犯者并累科。’假有人虽犯二罪，并不因赃，而断事官人止引‘二罪俱发以重者论’，不引‘以赃致罪’之类者，听。”[122]这是指根据律条制定的法律规定，对犯罪的个人进行案件审判是必要的，所有案件都应当依据正式条文的规定进行判处。缺乏详尽引用条文可能导致荒谬和背离法理的结果。在违反这一规定的情况下，未完全引用正条本文的个人应当被判处法官笞刑三十小板。在《名例律》中所规定的“若数事共条”原则指出，如果一个人触犯两个罪名，应当根据所犯处罚最重的罪名进行判决。例如，如果因贪赃犯罪的个人屡次犯罪，应当按照累加刑的原则进行量刑。然而，即使有人触犯两个罪名，并且其中并不涉及赃罪，判案的官员也可以只援引“二罪俱发，以重者论”，而不援引“以赃致罪”等类似情节，这样的做法也是合理的。在数罪的情况下，无论是并罚还是经处罚原则处理后最终一罚，多个罪行可以同时进行审判，因此将这些犯罪行为一并处理，在程序上更为便利。若不对数罪在一个刑事诉讼程序中统一处断，必然会导致对同一犯罪行为人判处多个刑罚，从而形成多个判决结果，进而需要多次执行刑罚。如此，将导致刑事诉讼程序反复进行，从而增加大量完全不必要的诉讼资源消耗，无论是对国家还是对个体而言都没有好处。因此，在司法实践中数罪具有确保诉讼的高效和公正性的重大意义，这也正是数罪在刑事程序层面的目的追求。

再次，正确厘清数罪问题，在犯罪论层面的目的是准确地进行定罪。具体而言即准确地认定行为人的一个或数个独立行为是否构成犯罪、触犯的具体罪名及其数量。[123]如前文所述，中华刑律中的俱发、更犯、三犯规定均属于数罪规定的范围之内，行为人均触犯了数个罪名从而影响到最终的量刑。但从终局意义上来看，也即从现代刑事裁判文书载明公示的罪名来看，或许会有人质疑中华刑律中的更犯、三犯似乎对于厘清数罪问题没有意义，但其实不然。《唐律疏议》的俱发部分内容有载：“所以‘具（馀）（条）其状’者，一彰罪多，二防会赦。杂防死罪，经赦得原；蛊毒流刑，逢恩不免故也。”[124]其实对于更犯、三犯也是如此，犯罪者前科罪名将予以罗列，必然要在裁判文书的说理中予以体现，进行数罪说理，使社会公众加深对于案件量刑影响因素、蕴含法理、最终判决结果公正性的理解，同时也是遵循全面评价原则的必然要求。数罪判断是定罪的必经过程，中华刑律数罪论对于古代司法实践的推动作用，体现在理论与实践相得益彰，裁判文书对于数罪问题的厘清说理明确。当行为人触犯数个罪名时，刑事裁判文书将所有罪名进行罗列，并阐述罪名宣告、最终的刑罚确定的分析理由及过程。当行为人触犯多个罪名时，需要以犯罪论层面的数罪理论进行分析，如果能够以一个罪名及其法定刑实现对不法与责任的全面评价，则以一个终局意义的罪名定罪；相反，如果无法以一个罪名及其法定刑实现对不法与责任的全面评价，则需要以终局意义的数个罪名定罪。在实现了全面评价的定罪目的基础上，方可进一步实现量刑层面的数罪目的。

最后，正确厘清数罪问题，刑罚论层面的目的是贯彻罪责刑相适应原则，实现量刑的合理化，这是中华刑律数罪论的终极目的。[125]数罪实现了刑罚目的的惩治犯罪与预防犯罪二者之间的平衡，一罪必然一罚，数罪原则上并罚。数罪并罚制度下，更加关注的是罚的合并而非罪的合并，罪的合并是为了服务于罚的合并。不能认为只有对数罪刑罚进行简单相加，才能适应封建社会法制的残酷性，才能贯彻现代刑法的罪责刑相适应原则，这是朴素的刑罚报应论思想。它将导致两种同预防犯罪的目的相背离的恶害：

第一，使犯罪与刑罚之间丧失实质的对应关系，不利于特别预防。假如有个八品官枉法判案，受贿价值绢五匹的财物；不枉法曲判，受贿价值绢十二匹的财物；盗窃价值绢二十四匹的财物；在职权所能影响的范围内收受他人价值绢三十九匹的财物；欺诈取得他人价值绢二十四匹的财物；坐赃得到价值绢四十九匹的财物。根据俱发规定，按倍赃折半计算作七十六匹二丈，并且所触犯的罪名均应当被判处两年半的徒刑。又领取了长矛十支，丢失了一支，应当判处杖刑六十大板。就赃罪而言，该官员的赃物总共累计作坐赃罪五十匹，应该判徒刑三年，其余赃罪就终止于此不再累加。而如果简单地将被告人所触犯每个罪名应处刑罚进行累加，其应当判处的刑罚则为15年。3年与15年相比，仅仅以倍数而观就足以使犯罪人承受远超过5倍的痛苦，刑罚的增加给罪犯带来的影响是累进型的递增，而非数字上的简单相加。刑罚附带的痛感如果大大超越了犯罪行为应受惩罚的限度，便不利于罪犯的教化、改造。

第二，犯罪者所预估的可能触犯的罪名越多，越敢于规避刑罚，从而弱化乃至丧失一般预防效果。限制加重原则、吸收原则如果不存在，罪犯在行为之时对所涉数罪（即便是轻罪）进行粗略预估便极易超出其心理承受范围，其对于正在实施的犯罪的态度可能就不是及时收手，而是放手一搏，这并不利于一些冲动型犯罪、过失型犯罪的损害减小。无论是一罪还是数罪，其最终判定的刑罚上限一定不会超过各个罪名应当判处刑罚的相加。犯罪是刑罚适用的前提，在解决定罪问题的基础上，数罪明确了对于数个罪名应当予以什么样的处罚，防止法官肆意适用数个罪名对应的法规而对数个罪名进行重复评价，损害罪刑法定原则的民主主义基础、破坏罪责刑相适应的关系。有罪则罚，无罪不罚，数罪还需要在此基础上做到重罪重罚，轻罪轻罚，数个罪名并不意味着行为人所犯必是重罪，应当科处重刑，只是在其触犯的数个罪名的不法与责任的全面评价与其中任意一个罪名比较的基础上，应当科处较重的刑罚以适应罪责刑相适应的关系，最终实现合理的量刑。

中华刑律数罪论在四千多年中华法制史上具有重要地位，自西周至大清代代相承，历久而愈完善其内核与具体处理技术，体现出中华法系固有的、具有准现代意义的罪责刑相适应原则。不能简单地以封建法制的残酷性否认中华刑律中的罪责刑相适应原则，事实上中华礼法具有宽仁的内在思想，更加强调对犯罪者的教化与潜在犯罪者的预防，一味地强调形式上的严惩、并罚，反而会使得刑罚功能失灵，要充分实现刑罚论层面的教化、预防价值与目的，最终回归到对数罪的合理量刑上。

总而言之，一些学者引用薛允升所说的“二罪俱发，谓所犯各事同时并发也，一罪先发，余罪后发，谓所犯虽有先后，而犯罪总在发觉以前也。若事已发而更为罪者，则情事大不相同矣”[126]，将再犯、累犯排除在传统数罪并罚制度之外，认为不符合现代刑律的观点与论据难以成立。这里的“情事大不相同”说明的是俱发与累犯在具体时间条件上有所不同、在最后的量刑上有所不同，并没有表达要将再犯、累犯排除在数罪的范围之外的意义，实质上反而强调了俱发与累犯对于量刑有着不同的影响，符合明确数罪概念以追求量刑合理化的终极目的。同时，这样理解并非不符合现代刑律，而是与大量引入的德日刑法学术理念相冲突。可以以外国刑法的学说为参考审视中华刑律，但不可本末倒置，以此为标准去要求中华刑律，否则就会迷失在适合他国国情的外国刑法学说的丛林中踟蹰不前。

四、结论与讨论：重视数罪的法律文化基础

本文将写作重心放在了中华刑律的数罪定义梳理方面。通过进行数罪溯源及分析数罪于礼法内核驱动下，在刑事程序层面、犯罪论层面、刑罚论层面的目的，审视数罪定义背后的法理依据。笔者认为，深入研究中华刑律数罪的定义与判断，重视数罪的法律文化基础，具有如下意义：

第一，重视中外刑法立法及理论差异。各国具有不一样的国情，自然应因地制宜地进行符合本国国情的刑事立法、适用符合国情的刑法理论，我国是在新时代的新画卷上绘就中国特色社会主义法治远景，更不能忽视本国国情而盲目套用外国的刑法理论。

第二，重视现在的刑法理论是杂烩品，我国刑法基本也吸收和兼采世界各国刑法的优点。自清末修律以来，晚清及民国的刑事立法规定和刑法理论就受到日本刑法理论的持久影响。现代刑法理论界对于研究和引用日本刑法理论依然热情高涨。借鉴诸外国刑法理论固然推动了我国刑法理论的繁荣，但这未必有利于形成具有中国特色的刑法理论体系。

第三，重视中华刑律才是我们自身刑法理论的参考依据。应当重视中华传统法律文化的传承，而不是只专注于横向移植，在充分理解中华刑律中的数罪定义基础上，扎根本土，选择适合中国国情与司法实践的现代数罪理论，完善国内立法规定中的数罪定义。