慎刑思想的历史审视与当代提倡

詹奇玮[127]

坚持中国特色社会主义法治道路，既要借鉴国外法治的有益成果，更要积极传承中华优秀传统法律文化。习近平总书记指出：“中华法系凝聚了中华民族的精神和智慧，有很多优秀的思想和理念值得我们传承……德主刑辅、明德慎罚的慎刑思想……保护鳏寡孤独、老幼妇残的恤刑原则，等等，都彰显了中华优秀传统法律文化的智慧。”[128]笔者认为，起源于西周时期的慎刑思想，不仅为我国古代法制发展作出过突出的贡献，对于当代刑事法治建设依然具有十分重要的传承和提倡价值。

一、慎刑思想的历史起源与儒法传承

（一）慎刑思想的起源

一般认为，“慎刑”源自西周时期周公旦提出的“明德慎罚”，在《尚书·周书·立政》中，周公在还政后告诫周成王，“司寇苏公式敬尔由狱，以长我王国。兹式有慎，以列用中罚”。“慎罚”的基本要求在于“庶狱庶慎”，即认真尽心对待刑狱之事，不可耽误拖延，而“慎刑”的目的是实现“中刑”，即依例对犯罪人适用轻重适中的刑罚。

“恤刑”“祥刑”是与慎刑思想密切相关的概念。“恤刑”源自《尚书》中的“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。眚灾肆赦，怙终贼刑。钦哉，钦哉，惟刑之恤哉！”（《尚书·虞书·舜典》）。针对不同类型的犯罪配置与之相适的刑罚，针对不同主观心态的犯罪人，过失犯罪的可以从宽赦免，有所恃且不悔改的就要以刑杀之。这些说法都旨在确立个别化的处罚立场，即制裁犯罪应根据具体情况予以区别对待。另外，“祥刑”亦作“详刑”，语出《尚书·周书·吕刑》“有邦有土，告尔祥刑”，历史上对此主要作两种理解：一种是可作与“慎刑”类似的理解，侧重表达用刑之道，如郑玄注为“审察之也”，《说文解字》注为“审议也”[129]；另一种是对“刑”的总体评价，侧重表达良法善刑[130]，如孔安国释为“善用刑”，苏轼释为“祥，善也”[131]。“恤刑”和“祥刑”提出正确运用刑罚的前提是尽心尽力弄清楚案件情况，努力做到不纵不滥，并对有罪之人施以轻重适中的制裁。由于手握用刑之权，用刑之人便容易“身怀利器，杀心自起”，进而造成滥刑，而一旦徇私枉法，就可能帮助罪犯逃脱应有惩罚。只有认真做到慎刑，才能保证“矜恤子民”的宗旨得到落实。[132]由此可见，慎刑思想不仅是对刑法本身的框定，也是对运用刑罚之人提出的自我克制的要求。

（二）儒法两家的慎刑主张

尽管儒法两家对“刑”的认识存在诸多差异，但都不排斥“慎刑”。

1.儒家的慎刑主张

以孔子为代表的儒家继承并发扬了西周的德治思想。在表明“吾从周”（《论语·八佾》）的基础上，孔子认为“礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足”（《论语·子路》），将德治与礼治置于根本地位，以“礼”作为适用刑罚的指导，强调教化相对于惩罚的优先性。此后，孟子主张“杀一无罪非仁也”（《孟子·尽心上》），他的仁政理想在刑法思想上的逻辑结论，也是倡导省刑慎刑的观念。[133]荀子认为“明德慎罚，国家既治四海平”（《荀子·成相》），其“慎刑”主张包括反对株连、先教后诛和因势而变等内容。董仲舒通过主张“大德小刑”“阳德阴刑”，使“德主刑辅”的立场得以明确。值得注意的是，董仲舒的“引经决狱”推动了“恕及妇孺”“恶恶及其身”等儒家伦理道德融入法律[134]，这“为当时的司法实践注入了一股慎刑、德治和教化的活水”[135]。从这个意义上讲，对于老幼亲废疾的矜恤，符合儒家“仁爱”的核心理念。

2.法家的慎刑主张

齐法家客观认识刑赏效用，主张刑赏适当；晋法家力主重刑厚赏，但慎刑慎赏是齐、晋法家在刑赏观念上的相同之处。[136]《管子》中的慎刑思想首先表现为推崇省法、反对滥刑，同时重视刑罚的确定性、强制性和平等性。也就是说，主张“慎刑”的原因在于刑罚的威慑是有限的，如果刑罚繁重会造成民众轻易触犯，那么是否违背法律就变得毫无意义，民众也将不再惧怕法律，从而导致法令无法推行。正是因为法律事关民众生死，所以惩罚必须慎重，否则就会出现徇私枉法，导致无辜的人被杀和有罪之人被赦免。“令而不行，则令不法也；法而不行，则修令者不审也；审而不行，则赏罚轻也；重而不行，则赏罚不信也；信而不行，则不以身先之也。故曰：禁胜于身，则令行于民矣。”（《管子·法法》）谨慎立法上承立法内容的合理性和权威性，下接法律实施的实际效果。统治者随意立法却不受法律约束，制定的法令就缺乏信度难以切实贯彻。“君臣上下贵贱皆从法，此谓为大治。”（《管子·任法》）所以，统治者的谨慎立法和率先垂范，是法律具备公信力并得以顺利实施的必要条件。

二、慎刑思想的历史演绎与价值审视

经过不同朝代的具体演绎，慎刑思想具化为对刑法的目的与价值、刑事政策、刑法的制定与运用、刑罚的执行等一系列环节的认识。[137]

（一）慎刑思想的多维历史演绎

1.作为刑法理念的“慎刑”

受“无为而治”思想和秦朝滥刑速亡教训的影响，文景两朝“约法省刑”，开展废除肉刑的改革。此后，针对东汉初期出现的繁刑峻法局面，汉明帝于永平三年正月下诏有司“祥刑慎罚，明察单辞”（《后汉书·刑法志》）。

及至隋唐，隋文帝“恣意决罚”，导致“百姓怨嗟，天下大溃”。[138]有鉴于此，唐高祖李渊提出“务以宽简，取便于时”（《旧唐书·刑法志》），唐太宗李世民确立了“以宽仁治天下，而于刑法尤慎”（《新唐书·刑法志》）的指导思想，并在唐律中得到广泛贯彻。

两宋初期，对于宽仁慎刑的坚持，使天下百姓“咸乐其生，重于犯法”“致治之盛，几于三代之懿”（《宋史·刑法志》）。但自宋神宗以后，“刑书益繁”“刑政紊矣”，及至南宋，“刑之宽猛，系乎其人”，即便如此，“祖宗之遗意，盖未泯焉”。[139]

明朝的刑法总体上不如唐宋宽慎，但慎刑思想也有一定程度的体现。[140]清圣祖康熙是忠实的慎刑论者。他曾晓谕三法司：“帝王以德化民，以刑弼教，莫不敬慎庶狱。刑期无刑，故谳决之司，所关最重，必听断明允，拟议持平，乃能使民无冤抑，可几刑措之风。”[141]

2.作为刑制原则的“慎刑”

刑制原则是指惩罚犯罪应当遵循的准则，直接影响刑事制度的构建和实施。

第一，寓教于罚。单就刑法而言，“慎刑”是古人推崇的理想模式，但从整个国家治理层面来看，“慎刑”是追求“明德”的重要手段，而“明德”反对不教而诛和提倡先教后诛，在刑狱处理过程中突出表现为对教化功效的重视。

第二，刑罚世轻世重。“轻重诸罚有权。刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要”（《尚书·吕刑》）。“世轻世重”对于慎刑思想的延展，在于要求准确把握社会形势和治安状况。只有如此，才能正确评价犯罪行为，确立轻重适中的刑罚力度。

第三，哀敬、惟良折狱。此理念出自《尚书·吕刑》，是慎刑思想针对案件审理和用刑之人确立的原则，前者要求司法者在折狱过程中努力发现真实，善待诉讼参加者，后者要求司法者具备良好的道德和业务素质。不同朝代规定的“五过之疵”“不直”“纵囚”“出入人罪”等，即是贯彻该原则的鲜明体现。

第四，罪疑惟轻。“罪疑惟轻，功疑惟重；与其杀不辜，宁失不经；好生之德，洽于民心，兹用不犯于有司”（《尚书·大禹谟》）。“罪疑惟轻”立足于“好生之德”，提出在犯罪事实和法律适用存疑时要对犯罪者慎重处罚，在历史上主要表现为降等处罚、罪疑从赎和罪疑从赦三种处理方式。

第五，对犯罪和罪犯的区别对待。依托于对不同犯罪和罪犯的具体认识，我国古代刑法结合常情常理规定了诸多内容。例如，对故意与过失、一贯与偶犯进行区分，“敬明乃罚。人有小罪，非眚，乃惟终，自作不典，式尔，有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾，适尔，既道极厥辜，时乃不可杀”（《尚书·康诰》）等。

3.作为审理机制的“慎刑”

审理机制是审理刑事案件采取的形式和遵循的流程，慎刑机制是实现循实断案和妥当处罚的重要保障。从审理程序的横向层面来看，表现为多方共同参与案件审理和监察权对刑事案件的监督，“以三刺断庶民狱讼之中”（《周礼·秋官司寇·小司寇》），其中以诸多朝代设置的会审机制和御史制度最为典型。从审理程序的纵向层面来看，表现为中央、地方各级官员在不同阶段参与案件的侦办、审理和复核，如“转审”“京控”“录囚”等。值得注意的是，“慎杀”机制在死刑适用上体现得尤为明显，从死刑的判决到推勘、复核，都规定了严格的程序，包括“九卿议刑”制和死刑执行前经皇帝复核的“五复奏”制度等。[142]

4.作为司法伦理的“慎刑”

慎刑思想的历史演绎不仅呈现于理念、原则和机制层面，而且对于官员的内心修养和职业操守提出了要求。丘浚的《慎刑宪》对我国封建正统法律思想进行了系统总结[143]，可谓“集儒家慎刑思想之大成”[144]，主张掌握司法权力的官员首先要具备“好生之德”[145]。丘浚不仅强调司法官员在“慎刑”中的重要作用，也意识到“仁心”对于司法官员的重要意义。他们只有具备“仁心”，才能“真诚知狱之为重”，才能“不滥不纵”、不“讫于威”、不“讫于富”，才能“不偏于此，亦不倚于彼，一惟其情实焉”。

（二）慎刑思想的历史价值审视

1.慎刑思想是彰显古代德法合治的典型体现

儒家思想被确立为官方正统思想以后，对于政权合法性和官吏称职性的评价，发挥着根本性的支配作用。法家虽然“隐居幕后”，但由于统治者并未轻视法律在治国理政中的基本作用，所以其思想主张实际上一直受到青睐。“明德慎罚”把德与法联结在一起，开辟了我国古代德法合治的进路。[146]这种进路的背后是儒家和法家两家思想纠缠交汇的外化，既展现了儒家的礼法观念和法中求仁的刑罚理念，也保持着法家的形式主义法理观念及刑罚变革应该贴合社会现实的务实态度。[147]自古至今，以德治国和以法治国相结合在实践层面难以完全实现兼顾协调，而慎刑思想及其历史演绎却体现了两种治理路径的妥当结合。

2.慎刑思想是约束专制严苛统治的有力工具

慎刑思想之所以未能实现对古代重刑滥刑现象的全面压制，究其原因是刑法仅被古代君主当作维系统治的工具，未如现代法治社会这般被赋予限制国家惩罚权力和保护公民合法权益的基本精神。但即便如此，慎刑思想在观念层面仍然对约束严苛专制统治发挥了积极作用。慎刑思想与“民惟邦本，本固邦宁”（《尚书·夏书》）的民本思想都是由“敬天保民”延伸而成。对于专制君主而言，若想实现兵强国富，就必须善待民众，让民众能够安心从事生产，就不能在刑狱之事上激化社会矛盾。

3.慎刑思想是推动传统法制繁荣的重要动力

一种法律思想能否为法律制度的构建与运行提供源源不断的精神动力，是判断其理论价值和实践意义的基本标尺。慎刑思想对于推动我国古代法制繁荣的意义在于，它将儒家的仁爱观具化为一系列恤刑悯囚制度；根据社会总体形势和罪犯不同情况，为实现“中罚”效果，将区别对待的立场发展为一系列犯罪认定与刑罚裁量制度；为实现“认真对待刑狱之事”，通过案件审理机制的设计和司法伦理道德的内化来促进对裁判过程的敬畏、审慎、严格。慎刑思想的多维历史演绎展现了其植根于我国历史文化传统的品质及内容的丰富性与延展性，从多个层面推动了我国传统法制的精细化、合理化和人道化。

三、慎刑思想的当代提倡与传承转化

党的十九届六中全会通过的《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》强调“推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展”。中华法系作为一种民族文化的积淀，如同基因那样，无声无息地深植于今天的社会生活中。[148]慎刑思想在当代可能产生的贡献，绝不止于历史叙事价值。

（一）倡导慎刑思想有助于消弭不同刑法观之间的分歧

刑法观，是指刑法介入社会生活的总体立场和根本看法。我国目前存在积极刑法观与消极刑法观两种立场，前者认为，要通过积极的刑事立法扩大刑法的处罚范围，使刑法满足不断变化的社会生活的实际需要，逐渐培植刑法的权威。[149]后者认为，积极刑法观不符合刑法谦抑性原则，消解了刑法的安定性、稳定性，所以要尽可能缩小刑法的处罚范围。[150]

两种刑法观共同体现了慎刑思想中的“世轻世重”，“公约数”在于“准确”发挥刑法的社会功能，而“准确”的前提恰恰在于“谨慎”把握犯罪的具体情势和治理需求。所以，不如通过确立“谨慎刑法观”来跳出这种争论，将慎刑思想中的“世轻世重”进一步深化为“事轻事重”，即以个别化的视角来确立刑法对待不同种类犯罪的立场，并以务实的态度来讨论刑法介入社会生活的广度和深度，避免过度沉沦于不同刑法观之间的宏观争论中。

（二）倡导慎刑思想有助于确立刑法与道德的本土认识

看待刑法与道德伦理之间的关系，不必如西方法律理论那样视道德如“洪水猛兽”，而是要以道德伦理来约束法律的制定和运行。西方国家大都把道德教化的事务交给教会，所谓“上帝的事归上帝，凯撒的事归凯撒”。[151]我国自古以来都一直保持着世俗社会的“底色”，道德教化的施展与社会治理的评价密切相关。慎刑思想之所以成为我国古代的主流法律思想，在很大程度上有赖于儒家思想的主流思想地位，即法律要反映和服务于“礼”和“仁”的实现。道德伦理的内容虽然具有一定的模糊性，直接运用刑法规制违反道德伦理的行为并不妥当，但不应因此弱化道德伦理对刑法的控制作用。“刑事立法首先要遵循规范伦理，要受到法律内在道德的制约与立法良知的制约。这是刑法成为良法的基本前提。”[152]在分工日益精细、管理日益专业的今天，为了切实推进依法治国与以德治国相结合，保证刑事立法、司法的合情理性，有必要在慎刑思想的指引下重新审视刑法与道德之间的关系。

（三）倡导慎刑思想有助于推动刑法参与社会协同治理

处理刑法与其他社会治理手段之间的关系，不必过分强调二者的先后次序，而是要注重考察如何协同发挥各自的作用。慎刑思想内蕴的“协同治理”是一种共时性视角，意味着“各显所长”，即在处理社会问题的过程中，需要刑法和其他手段共同且适当发挥各自的作用。及至当代，“无限责任”的“广义政府”依托于“人民当家作主”，服务于“为人民服务”。[153]这就要求党和政府尊重人民的主体地位，以切实的态度解决群众关心的问题。与此同时，作为党和国家防治严重治安违法犯罪活动的基本方针，“社会治安综合治理”正是建立在对犯罪原因复杂性的科学认识之上，强调协同运用各种社会治理措施，努力取得“标本兼治”的效果。所以在剔除专制因素后，慎刑思想内蕴的“以民为本”和“协同治理”，与“以人民为中心”立场和“综合治理”方针高度契合，具有强大的生命力和积极的传承价值。

（四）倡导慎刑思想有助于强化制度和理论的本土表达

拓展我国的刑事法律制度及其理论，不应只注重借鉴域外，还需要寻求符合历史传统和文化观念的本土思想作为支撑。在理论层面，“本土智识”的“描述功能”“操控功能”和“正当性赋予功能”，使慎刑思想成为中国特色刑法学知识体系的“可用”甚或“必用”资源。[154]在制度层面，建设适用于我国实际的法律体系，不能只依赖西方的个人权利逻辑，而是需要立足于对历史的清醒认识，同时考虑到中国自己的道德准则和现代革命传统的适用，并采用中国长期以来的实用性思维。[155]慎刑思想在古代推动了传统法制的繁荣，而立足于社会主义核心价值观和现代法治精神的契合之处，在当下也可以支撑现行制度、诠释刑法理论和推动法治创新，从而提升制度和理论的可理解性和可接受性，助力“中国话语”的构建和发声。

（五）倡导慎刑思想有助于深化对司法人员的伦理建设

法律并不会自动实施，而是依赖于人的执行，即法律的落实要通过执行者的思想和行为。

作为司法伦理的“慎刑”，对古代官吏发挥的内心约束作用，对于当前推进司法伦理建设仍然具有重要的启示价值。一方面，它有助于引导司法工作人员“行为世范”。司法工作人员是否拥有良好的道德修养，能否模范遵守法律规定，是彰显司法公信力的重要保证。另一方面，它有助于引导司法工作人员以正确的心态和操守处理案件。在司法伦理层面倡导慎刑思想，最重要的就是要求司法工作人员以认真、审慎、敬畏的态度对待刑事案件，只有司法工作人员保持维护公平正义的动力和积极性，才能最终实现对案件的公正处理。

四、结语

习近平总书记指出：“要注意研究我国古代法制传统和成败得失，挖掘和传承中华法律文化精华，汲取营养、择善而用。”[156]慎刑思想深厚的理论内涵与丰富的历史实践，展现了其作为中华传统优秀法律文化的“风采”，阐释西周“慎刑”的思想渊源、古代实践及历史贡献，是在当代传承慎刑思想的前提。本文对慎刑思想在当代值得提倡和深化的“亮点”进行了探讨，并以此来揭示其对推动良法善治和启发本土话语的积极作用。中华法系给我们留下了伟大而不朽的法律文化，为我们提供许许多多潜在的可能性，期待着我们对它的发声。[157]善待中华传统优秀法律文化，需要在“治理现代化”的时代命题中展现其思想的力量。这不仅是中国历史学人的重要任务，更应成为中国法律学人自觉肩负的光荣使命。