第三节
经营者承诺制度作为垄断救济措施的局限

一、经营者承诺制度恢复市场竞争秩序的效率性

反垄断执法机构与垄断行为的实施者之间经谈判达成的协议，即所谓经营者承诺，可以从最低限度发挥法律的教育与表达功能。我国《反垄断法》第53条第1款规定：“对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。”由此可见，我国针对垄断行为的经营者承诺制度的基本程序，类似于《欧盟第1/2003号条例》第9条的“承诺决定”，即相关经营者保证改变涉嫌侵害行为的非正式结案。与之相类似，在美国反垄断法框架下，联邦贸易委员会或司法部签发的“同意令”也通常是相关案件经营者承诺制度的重要组成部分。

由此可见，对于反垄断执法机构，经营者承诺制度所需资源较少、速度较快，而且支持其在针对垄断行为的司法审查与反竞争效果审查较少的情况下，选择更为灵活的方式结束相关违法行为，并恢复相关市场的竞争秩序。[39]对于经营者而言，经营者承诺制度具有避免罚款、防止后续私人执行，以及快速解决相关问题的优势。因此，在针对滥用市场支配地位等较为复杂的反垄断案件中，经营者承诺已经逐渐成为较为常见的方式。[40]但是从行政程序的角度看，通过经营者承诺制度解决相关案件，可能并非流程迅速、成本较低的解决方式。不过在大多数情况下，经营者承诺的达成意味着相关案件不会经过司法程序，这无疑有助于节约司法资源。

反垄断执法机构实施有效救济措施的权力相当广泛。相较之下，在协商过程中，可纳入的经营者承诺制度的救济措施的权力有限。[41]一般而言，只有当某一种救济措施可以实现救济目标时，反垄断执法机构才会倾向于通过与相关经营者谈判的方式解决相关案件。原因分别如下：首先，在垄断经营者收入分配问题上，反垄断执法机构更倾向于对补偿进行谈判，从而确保相关经营者接受此类本已无法实施的救济措施。但在大多数情况下，被控诉的侵权者可能不再具有同意补偿的意愿和动机。其次，虽然结构性救济措施原则上能够在诉讼程序中适用，但受到比例原则的严格限制。因此，为了减少结构性救济措施的实施难度，反垄断执法机构更倾向于与相关经营者达成实施结构性救济措施的一致意见。此外，由于结构性救济措施的实施在涉及累犯的情况下尤为重要，罚款不能成为经营者承诺制度中经营者承诺的一部分。从既有实践来看，结构性救济措施和威慑性惩罚之间依然有待权衡。最后，反垄断执法机构采用不完全“反射”滥用行为的救济措施是为了向侵权者施压，以便更好地达成反垄断的目的。但在诉讼过程中，反垄断执法机构很难对侵权者施压。如欧盟法院认为，救济措施不得超过实现所寻求目标的适当必要限度，以促使相关经营者遵守规则。这意味着，如果欧盟委员会意图“围困”侵权者，那么其在诉讼前对侵权者施压是最佳时机。此外，欧盟委员会在经营者承诺制度中采用不完全“反射”滥用行为的救济措施也更为安全。最后，鉴于罚款在欧盟的竞争执法中处于核心地位，对可能被判处的罚款数额进行调整是和解程序中必不可少的环节。[42]

以2004年微软搭售案为例，欧盟委员会在其决定中认为，微软将视频播放器和Windows系统捆绑的做法属于滥用市场支配地位的行为。但鉴于法院要求救济措施“反射”该违法行为，欧盟委员会仅要求微软分别提供两种Windows系统，区别只在于有无视频播放器，但它们的价格完全相同。该案的后续结果也表明，几乎所有原始设备制造商和客户都选择购买附加视频播放器的Windows系统，这意味着欧盟委员会的救济措施是无效的。[43]相较之下，欧盟委员会在2009年微软搭售案中作出的决定更为有效。该案中，欧盟委员会同样面临应用程序网页浏览器和Windows系统绑定的问题。不同之处在于，欧盟委员会未受救济措施“反射”违法行为的限制，且微软同意让用户自行选择浏览器。微软对用户“自行选择浏览器”的承诺无疑是有效的救济措施[44]，这样可以抵消捆绑销售的不利影响[45]。问题在于，该救济措施是否为法院所承认。由于《欧盟第1/2003号条例》第7条中“承诺”的边界尚不确定，而救济措施的承诺也不一定完全“反射”垄断行为，因此，欧盟委员会认为，在经营者承诺制度中确定救济措施更为安全。