二、垄断行为的特殊救济措施：经营者承诺制度

在我国反垄断法框架下，经营者承诺制度主要包括两个部分：附加限制性条件的经营者集中制度和针对垄断行为的经营者承诺制度。附加限制性条件的经营者集中制度规定于《反垄断法》第35条。该制度针对具有或者可能具有排除竞争的经营者集中案件，可以通过附加限制性条件予以救济，最终达成经营者集中。由于本书的研究对象为垄断行为的救济制度，对于经营者承诺制度的讨论，重点将置于后者，即针对垄断行为的经营者承诺制度。该制度亦被称为“和解协议”（commitment），规定于《反垄断法》第53条。如果反垄断执法机构认为经营者所提供的承诺足以解决所确定的竞争问题，就可以选择中止调查。换言之，可以在不确定垄断行为的性质，亦不对相关经营者进行罚款的情况下，结束反垄断调查，因此，该制度也被认为是垄断行为的“快速解决方案”，以结束垄断行为并恢复相关市场的竞争秩序。此外，《反垄断法》第53条强调，承诺决定是为了“在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查”。这与《欧盟第1/2003号条例》第9条的规定相似，这种决定可以在规定的期限内通过，并得出不再有理由让欧盟委员会采取行动的结论。[10]

反垄断法框架下针对垄断行为的经营者承诺制度的基本程序如图1-1，可以看作是被调查的经营者与反垄断执法机构之间的博弈。被调查的经营者可以在调查期间的任何阶段申请启动承诺程序，在提出具有可行性的和解协议之后，反垄断执法机构将评估该和解协议是否可能充分解决已确定的竞争问题，并决定是否中止调查程序。如果提议的和解协议被接受，反垄断执法机构应在时限内监督和解协议的执行情况，以决定是否终止调查并通过最终的承诺决定。在此程序中，如果出现以下情况，反垄断执法机构应恢复调查：①经营者未履行承诺的；②作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；③中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。

2015年国家工商行政管理总局（以下简称“国家工商总局”）针对北京盛开体育有限责任公司（以下简称“北京盛开公司”）公布了终止调查决定书及最终承诺决定书，完整地揭示了承诺程序。[11]2011年2月25日，北京盛开公司与March Hospitality AG公司签订合同，成为2014年巴西世界杯门票的独家代理。从2011年9月16日开始，北京盛开公司将“世界杯”门票与巴西的酒店住宿、交通等旅游服务进行捆绑销售，并声明不参加该公司提供的旅游服务就无法购票。截至2014年3月19日，北京盛开公司共向其客户销售了54张捆绑式门票。国家工商总局于2014年3月19日开启反垄断调查，并于2014年6月3日发布中止调查的决定，其中包括简短的案情摘要和北京盛开公司提出的和解协议。2015年1月12日，国家工商总局公布最终承诺决定，认为北京盛开公司已经履行了其提出的承诺，由此决定终止对涉嫌搭售行为的反垄断调查。

根据以上内容可以得出结论，在承诺程序中是由反垄断执法机构决定是否接受和解协议，并具有完全的自由裁量权作出中止及终止调查的决定。在此程序中，有利害关系的第三方无权参与并提出意见。然而，值得注意的是，更有效的承诺程序应允许有利害关系的第三方直接参与，因为仅仅是反垄断执法机构与被调查的经营者之间的谈判并不能充分保障第三方的利益。[12]在欧盟竞争法框架下，具有利害关系的第三方可以对承诺决定提出司法审查的上诉。例如，在Alrosa v.Commission中，有利害关系的第三方向法院提起诉讼，要求废除欧盟委员会此前的经营者承诺决定，理由是该案中的和解协议并不能解决相应的竞争问题，不符合比例原则。[13]由此，《欧盟第1/2003号条例》第27条第（4）款规定，欧盟委员会须公布案件的简明摘要和承诺的主要内容或建议的执行方案。具有利害关系的第三方可以在欧盟委员会公布的期限内提交其意见，该期限不得少于一个月。[14]

从另一角度而言，之所以需要具有利害关系的第三方参与经营者承诺程序，是因为所谓和解协议或承诺并未建立在完整的反垄断调查之上。被调查的经营者是否实施了垄断行为，该行为的性质为何，对相关市场的竞争秩序具有何种程度的影响都不清楚。在此情形下的救济措施，可能出现两种情形：第一，过于狭窄，不能解决被调查的经营者涉嫌的垄断行为所产生的反竞争效果，无法恢复相关市场的竞争秩序；第二，过于宽泛，被调查的经营者在面临反垄断罚款的威胁下，被迫作出超出恢复市场竞争秩序必要的承诺。[15]由此，似可以得出结论，针对垄断行为的经营者承诺制度虽然可以恢复相关市场的竞争秩序，但无法替代救济措施。