第三节
制度认同型司法认同的形成条件与影响因素
一、司法认同的基本特质
认同的特征决定了司法认同的基本特质。首先，认同的主体性，要求司法要以行动主体为中心，充分尊重和保障行动者的权利。这可以解释按照正当程序的要求设计的司法程序是以程序保障为核心的。其次，认同的反身性要求司法要有反思理性。司法获得认同不是靠司法权的强制属性，相反，需要设置合理的反思、纠错机制来吸收当事人的不满，修正程序瑕疵，从而将司法行为保持在制度设定的轨道中运行。再次，认同的互动性要求司法具有较强的沟通理性。司法与生俱来就有的专业性和技术性，决定了支撑司法系统持续运转和正常发展的主体必须是法律专业人员。从社会信任角度说，社会对司法的信任显著依赖职业法律人组成的专家系统。借助他们对法律的精准掌握与准确运用，保持司法按照法律和程序设定的轨道运作，保证法律这套“制度化不信任”确实发挥促进信任关系的作用。但是，与专业性和职业化相随相伴的是职业封闭性危险。放任职业法律专家垄断法律的制定、解释与运用，难免因专家的闭目塞听而导致法律与司法脱离社会，最终走向社会认同的反面。因此，司法需要保持与社会的沟通，在沟通中拉近法律与社会的距离，不断获致社会理解与支持。司法的沟通理性表现在通过有效对话达成共识作出裁判，以及裁判文书的充分说理。复次，认同的实践性与司法的实践理性高度重合。实践理性是指人所具有的为实现目的而选择正当行为的能力。[66]法律是人类理性的化身，也是实践的产物。因此，法律所体现的理性是典型的实践理性。法律的目的是实践，就是为人的正当行为确定一个标准。作为“法律的判断”的司法，其使命是将法律通过一个个案件的裁判“肉身化”并反复再生产。无论从其属性还是运作规律看，司法理性必然以实践理性为核心。最后，也是最重要的，司法认同还建立在公共理性的基础上。现代社会民主政治的基本原则以及转型时期价值多元的社会现实，决定了司法认同主体的多元化。不同的主体决定其司法认同的利益需求和价值标准千差万别，需要寻求各主体利益诉求最大公约数，即所谓“公意”，必然要求司法要有公共理性。
二、司法认同形成的基本条件
总的来说，制度认同的形成需具备以下三个基本条件：（1）行动者对制度及其规范内容的认知理解；（2）对制度品性的价值偏好和利益诉求；（3）制度的有效性，即制度能否有效实现其目标和价值承诺。[67]据此，司法认同的形成条件包括：
第一，司法制度的目标是否契合社会成员的利益需求。社会成员对于司法制度的利益需求体现在他们利用司法制度所追求的目的上。于是，司法制度的目的与社会关于司法的期待是否相吻合，以及司法实践是否能有效实现该制度目的，将显著影响司法的社会认同。当事人选择和利用诉讼的目的可以分为两个层面：根本目的在于保护自己的实体权利；直接目的在于解决纠纷。国家设计和利用民事诉讼制度的目的也有两个层面：根本目的在于治理，即维护社会秩序；直接目的是解决纠纷。可见，当事人和国家利用民事诉讼的最终目的不尽相同，但直接目的都是解决纠纷。需要进一步明确的是：作为制度认同的一种，司法认同的形成还取决于司法制度与其他制度的识别度。如果司法制度与行政裁决、调解协商等其他纠纷解决方式边界不清容易混同，司法的社会认同便难以形成。“解决纠纷”无疑是所有纠纷解决方式共同的目的。司法制度与其他解纷方式的本质区别，或者说其特有的、不能为其他解纷方式替代的属性，是其作为“社会正义再生产装置”的价值。“公正”解决纠纷、防止私力救济中的“丛林规则”是国家设立司法制度干预社会纠纷的最重要理由。于是，公正解决纠纷即为司法制度对社会作出的承诺，也是社会对司法制度的期待。
第二，司法制度的有效性，即司法在多大程度上能够兑现其对社会作出的公正解决纠纷的承诺。其中“用法律来判断”恰是司法制度的本质属性。司法的制度功能在于通过干预社会纠纷维系和实现社会正义的不断再生产。因此，司法制度的生命力植根于其公正性。司法的社会认同也取决于司法制度在多大程度上能够实现公正的制度功能。在一般意义上，社会关于“公正”的界定是“以事实为依据，以法律为准绳”。鉴于事实判断和法律解释等实体问题的公正标准常常是模糊的，司法实现公正的主要途径是通过正当程序。因此，程序性是司法制度与其他制度相比最为显著的特征。而司法的个性化、社会对司法认知的外部性等特征，最终促使社会一般人感知司法公正的往往不是哪一方当事人胜诉的结果，而是裁判者的中立性、举证责任分配的公平性、证据认定的逻辑性、裁判理由的充分性等裁判过程是否正当。是为司法“通过程序实现正义”的运作规律。因此，能否依法裁判、是否严格遵循程序规则可以充当司法制度有效性的两个基本评价指标。司法的正当程序的核心是程序保障，包括要求法官亲历案件审理全过程，并从内心和外观两个方面保持中立，平等保障当事人诉讼权利，赋予当事人陈述辩论权、处分权和异议权，确立诉权对审判权的制约机制等程序规则。
第三，社会关于司法公正的正确认知与价值共识。这首先要求司法具有可接近性和透明度。人们对制度的认知性期待的形成，与其所获得的制度相关信息的质量和数量密切相关。一种制度即便充分体现了社会“公意”，倘若人们不能充分获得其信息，或者专家话语体系所构造的制度文本不为社会公众所理解，就很可能妨碍个体关于制度的认知性期待与规范性期待达致统一。因此，司法信息公开的程度、信息的质量以及获取这种信息的成本都会影响司法认同的形成。其次，还要求司法具有较强的沟通能力和易理解性。现代民主社会条件下，尤其是在现代信息技术及网络普及的时代，个体自我意识与自主开展社会交往的能力越来越强，继而超越过去的作为“外在授权”的被动存在者，成为“内在授权”主体。每个人都具有成为自己的立法者和仲裁者而不再根据外在权威的意志行事的可能性。社会的多元化带来人们各自不同的利益诉求和信仰，形成价值多元化和韦伯所说的终极价值私人化的社会格局。同时，现代社会成员大多经过市场经济的洗礼铸就了经济型人格——一种患上“私人化之症”的人格特征——都倾向于采取自我优先、追求自身利益的最大化和社会承认优先权的行动策略。[68]因此，人们关于司法公正的价值判断必定是多元的、自我中心主义的。这在客观上要求司法制度要有强大的沟通能力，以帮助人们超越自我中心主义的价值标准，尽可能就司法公正的价值判断达成共识。
三、影响司法认同度的主要因素
1.法律的有效性
现代民主社会的法律是经过民主程序形成的社会公意的集合。因此，严格依照法律来判断当事人之间的争议和责任，是保证司法公共理性的基本原则。制度的“意”必须体现社会的“公意”。只有这样，司法制度的规范性品性才能与绝大多数社会成员的规范性期待取得一致，从而获得社会广泛的认同。有人认为，与制度体现“公意”条件相匹配的另一个认同条件是社会成员的素质，即社会成员具备“公民”的素质是制度认同的主体性条件。因为制度致力实现的“公共善”并不必定契合每个社会成员的价值偏好或利益最大化要求。因此，公民能否超越“自我中心性”立场，涵化出“普遍化他者”意识，以“主体间性”立场理性审视自己的规范性期待，决定了制度能否获得社会的广泛认同。[69]在司法认同情形，当事人和社会公众的法律意识的确会影响到社会对司法的认同。不过，如果法官能够始终如一地按照法律进行裁判，就是在民众中反复宣称法律的规则，彰显法律的有效性。这对民众法律意识乃至公民素质的养成都具有正向推动作用。
因此，法律的有效性成为影响司法认同的第一要素。所谓法律的有效性，即存在一套为社会成员接受的法律，且依法裁判的原则得到严格执行。司法的本质是“法律的判断”。法理型司法权威树立的前提条件，是法律的权威性，即法律被社会成员认为是正当的、应当服从的。而法律的权威性与司法权威有相互促进的关系。当法律借由一个个司法裁判不断获得再生产时，法律的权威也得以树立，社会规则意识也得以强化，并逐渐内化为个人的行为习惯。当新的裁判依然是严格依据法律得出的结论时，自然会得到当事人和社会的认同。同时，该要件还包含生效裁判获得实现的含义。当事人自觉履行加上强制执行的有效性，最大限度地将裁判确定的权利义务转化为现实的法律关系，是司法的规则再生产功能的必要保障。
2.程序的正当化作用
程序规则的有效性即司法程序符合正当程序要求，严格按照程序作出的裁判被认为是正当的、可以接受的。性质上，程序规则的有效性也属于法律有效性的一部分。但因实体公正标准（即事实判断与法律解释）的模糊性，司法公正很大程度上依赖程序来实现。程序的显性功能是使审判在外观上获得正当性（legitimacy）。其隐性功能是：其一，通过尊重和程序保障，让当事人对裁判产生信任，更容易接受裁判结论；其二，通过将争议问题转化为法律技术问题，避免敏感问题上的立场对立，更容易形成价值共识，使裁判更容易被接受。[70]程序的上述功能有助于审判的过程和结果在整体上为当事人以及社会上一般人所接受、认同和信任的性质[71]，即公信力。
程序能够发挥正当化功能的必须具备下列品质：首先是程序公开。程序公开的意义在于司法过程的信息公开。司法公开有助于当事人对司法形成认知性期待。行动主体对司法制度认知性期待的形成，与他所获得的与其有关信息的质量和数量密切相关。司法制度虽然体现了社会“公意”，但如果人们不能获得其客观真实的信息，或者专家话语体系所构造的制度文本不为社会公众所理解，那么也可能因为社会成员对它的认知性期待与规范性期待无法实现统一而不能形成对它的认同。[72]因此，司法程序的公开程度、公开信息的质量以及获取这种信息的成本都会影响司法制度认同的形成。其次是程序保障。程序保障即尊重程序主体的主体性地位，保障其各项程序权利的实现。而程序保障的结果是程序效力，即程序经过所产生的结果对程序主体具有约束力，任何人不能随意推翻要求重来。最后是程序安定。包括两层含义，一是程序的推进要严格按照法定规则进行，使程序有条不紊并可预见；二是程序要有终局性，即程序的最终结果——生效裁判——具有既判力，已经生效裁判判断过的事项，非出现法定事由不得再次争议和审理。无论程序效力还是程序安定性，都是当事人和社会公众对司法规范性期待形成的主要渠道，也是认知性期待得以与规范性期待反复比对、验证并达成一致的重要保证。
3.社会关于司法公正的价值共识
社会关于司法公正的价值共识，通常表现为司法公正观与社会核心价值观相吻合。在日益复杂、价值多元的现代社会中，法律往往是社会共享价值的体现。所以法律关于公平、正义的价值取向通常构成现代社会核心价值观的重要内容。而在促进司法公正价值共识方面，又需要司法具有可接近性，并保持与社会的沟通。
首先是司法的可接近性，或司法的社会亲和度。认知、情感和评价构成认同的三个维度。[73]这三个维度都以行动者与认同对象的经常接触、充分了解为前提。[74]因此要实现牢固的司法认同，也同样必须让司法给人一种“只要需要，就在身边”的触手可及的亲近感觉，而不是高高在上、遥不可及的神秘感和疏离感。让司法具有可接近性也成为近年来许多国家司法改革的内容，其目的都是为了提高司法的社会认同。
其次是司法与社会保持沟通的能力。司法认同不可能仅仅是一种理论态度，而主要是一种实践精神。理论上说，有法律和程序的保障，当事人和社会公众就可以对司法制度形成认知性期待与规范性期待的统一。但是，由于法律的相对稳定性和程序规则的固定性，加上法律技术的专业化，并非每个案件的司法过程都能让当事人形成这种认知统一。这就可能导致司法的价值、功能和目标在具体个案中的实现出现障碍。“当事人原初的认知性期待和规范性期待统一在实践中未能得到证成反而被解构，就有一种上当受骗的感觉。”[75]这样的情形有阻断社会的司法认同的风险。这个风险是所有社会司法认同永远的难题。只有在司法与社会之间构建起制度化的沟通平台，保持长效沟通机制，才能尽可能减少这种认知不统一。