2.2 为什么法学需要一套方法？

在简要介绍法学 (法教义学) 的基本特征之后, 要回答的第二个大哉问是: “为什么法学需要一套方法?”

某种工作的“方法”, 非常抽象简略地说, 乃是为了达成此一工作的目标、解决其所要处理的问题, 所采取的程序、方式或步骤。15 如前所述, 法学工作的目标在于判断或决定究竟什么是法律所要求、禁止或允许者; 而从法官的观点来看, 法学所要处理的主要问题, 则是“如何借由法律的适用以证成具体个案的法律命题”。因此, 笔者可从法律适用的论证结构切入, 来了解为什么法学需要一套方法。

法律适用基本上包括以下的工作: 认定事实、找出可资适用的法律规范, 再透过一定的论证步骤得到具体个案的法律效果。法律适用最简单的论证方式, 就是众所周知的“法学三段论”(juristischer Syllosimus, legal syllogism) : 法律规范作为大前提, 案件事实为小前提, 结论则是具体的法律效果。例如“驾驶汽车闯红灯者, 应处以若干罚款 (大前提); 某甲开车闯红灯 (小前提) ; 因此, 某甲应处以若干罚款 (结论) 。”

不过, 这种简单的法律适用方式, 在现实案例中少之又少。在大部分的法律案件中, 案件事实的描述与法律规范的构成要件之间, 往往并不完全吻合, 从而无法单凭法学三段论得出具体个案的法律效果。

例如, 假设案件事实为某甲在电视台刊播药物广告, 当笔者要判断他是否有这么做的权利 (法律是否允许某甲在电视台刊播药物广告, 或者说, 法律是否禁止国家干预他这么做) 时, 可资适用的法律规范是《宪法》第35条保障言论自由的规定。然而,光从“宪法保障人民的言论自由”和“某甲在电视台刊播药物广告”这两个前提, 笔者仍无法推论出解决个案的具体法律命题“宪法保障某甲在电视台刊播药物广告的自由”。这是因为, 作为小前提的案件事实描述 (在电视台刊播药物广告), 和作为大前提的法律规范所使用的概念 (言论) 之间存有裂缝 (Kluft) , 因此无法确定, 究竟在电视台刊播药物广告是否属于《宪法》第35条所保障的“言论”。

在这个案例中, 要推论出具体的法律效果, 还必须加入一些额外的前提, 来弥补案件事实和法律规范之间的裂缝。例如, 加入以下 (2) 和 (3) 这两个前提之后, 完整无跳跃的推论可表述为:

(1) 《宪法》保障人民发表言论的自由。

(2) 商业上之意见表达属于《宪法》所保障之言论。

(3) 在电视台刊播药物广告属于商业上之意见表达。

(4) 甲在电视台刊播药物广告。

因此, (5) 《宪法》保障某甲在电视台刊播药物广告的自由。

弥补案件事实与法律规范之间的裂缝, 以推论出具体法律效果的论证过程, 就是所谓的“涵摄” (Subsumtion) 。

在上述论证的前提中, (1) 是明文的法律规定, (4) 是案件事实的描述, (2) 和 (3) 则是解释法律的主张 (解释何谓宪法所保障的“言论” ) , 可称之为“法律解释” (Auslegungen des Gesetzes) 。16 从 (1) 再加上 (2 ) 与 (3 ) , 可以导出“宪法保障人民商业上意见表达的自由”或“宪法保障刊播药物广告的自由”等抽象程度较低的一般性法律命题, 它们可直接适用至系争个案, 而得到“宪法保障某甲在电视台刊播药物广告的自由”的具体结论, 倘若没有加入这些法律解释作为额外的前提, 就导不出这个结论。

以上显示, 在案件事实与法律规范之间存在裂缝时, 进行解释的必要性。但法律解释 (2) 和 (3) 既不是案件事实的描述,也不是明文的法律规定, 由此就遇到“为什么法学需要一套方法”的问题: 要如何 (=用什么样的方法) 得到这些法律解释?什么样的理由可以用来支持一个法律解释? 为此, 法学需要一套帮助解释者得到并证成法律解释的方法。17

进一步而言, 案件事实与法律规范之间的裂缝, 往往不止一种填补方式。亦即同一条法律规范, 可能存有多个不同的法律解释。在上述的例子, 可以对 (1) 采取另外一种解释来填补裂缝:

(2∗) 只有与公意形成、信仰表达或追求真理有关的意见才属于宪法所保障的言论。

(3∗) 在电视台刊播药物广告与公意形成、信仰表达或追求真理皆无关。

(2∗) 与 (3∗) 同样是额外的前提, 它们既非法律明文规定, 亦非案件事实的描述。但由 (2∗) 与 (3∗) 表述的法律解释, 所证立的是完全相反的法律效果:“甲在电视台刊播药物广告的自由并不受宪法所保障。”

由此指向了另一个问题: 当不同的法律解释并存时, 解释者要如何决定采取哪一个解释? 什么样的理由可以用来证立其中一种解释可能, 而不采取其他可能的解释? 为此, 法学也需要一套在不同的解释可能性之间作出选择的方法。18

在传统方法论中, 法律解释的对象主要 (但不限于) 包括《宪法》在内的制定法。更棘手的状况是, 某些案件可能欠缺可资适用的法律 (制定法) 规范, 但法官仍必须作出决定。例如,假设出卖人故意向买受人宣称买卖标的物具有实际上不存在之优点, 惟出卖人对此一谎称之优点亦无保证之意思。此种案例无法适用《民法典》第618条后半的规定, 来得出“买受人有权向出卖人请求不履行之损害赔偿”的法律效果, 因为“故意宣称标的物具有实际上不存在之优点”显然并非“故意或重大过失不告知物之瑕疵”。

在这样的情况下, 有两种可能的解决方式。一种方式是通过反面推论 (argumentatum e contrario) , 主张系争案例无法被涵摄至《民法典》第618条规定的构成要件之下, 从而也无法得出该规定的法律效果。另一种方式则是认为, 虽然《民法典》第618 条的规定无法适用, 但这乃是“法律 (制定法) 漏洞”, 为了填补这个漏洞, 必须创造出一个新的大前提:“出卖人故意宣称标的物具有实际上不存在之优点者, 买受人亦得请求不履行之损害赔偿”,将其适用至系争案例, 亦可得到与《民法典》第618条相同的法律效果。第二种解决方式即传统法学方法论所称之“法律续造”(Rechtsfortbildung) 的一种: 类推适用。

但法律解释的方法问题也出现在法律续造当中。在上述案例中, 填补漏洞的法律命题 (“出卖人故意宣称标的物具有实际上不存在之优点者, 买受人亦得请求不履行之损害赔偿”) 既非明文的法律规定, 也无法借由解释明文的法律规定 (《民法典》第618条) 所得出。那么, 解释者要用什么样的方法得出这个法律命题? 什么样的理由可以用来证成它? 换言之, 在欠缺可资适用的法律规范时, 法学还需要一套方法, 来帮助解释者得到并证成那些填补漏洞的法律命题。19

针对上述为何需要一套法学方法的问题, 经济分析其实都能有所贡献。本书第11讲将指出, 经济分析不仅能被运用至传统的法律解释方法以证成法律解释, 效率原则更可成为采取或选择特定法律解释的理由, 甚至可以用来证成法律续造。但在此之前,本讲先简要介绍传统的法律解释方法。