1.1 像法经济学家一样思考

法经济分析思维, 对于答考试、写论文、撰诉状、下判决,都有神效。

要像法经济学家一样思考, 首先要“心中无法条”。法律条文是立法者为了解决问题而设。有些问题, 答案是什么不重要,重点是必须有一个方案可以一体遵行。例如残障人士专属停车位,可以用蓝色线、橘色线, 或任何其他与一般标线不同的颜色, 只要定于一尊就好。而有更多的问题, 源自人追求私利、甚至不惜伤害他人 (利益), 所以法律条文是为了制造激励、改变人的行为。即使是禁止做某事 (否则施以刑罚、罚款、损害赔偿责任)之规范, 仍是激励的不同面貌。

像法经济学家一样思考1, 就是在研读甚至背诵法条之前, 先思考法律问题的本质: 这部法典、此一条文, 是在解决什么问题?还有哪些条文、哪些部门法, 同样也有助于 (或有害于) 解决此问题? 如果你是立法者, 你会采取何种政策? 设计好你的方案后,与现行法比较; 若有不同, 思考为何立法者采取的方案与你不同?现行法与你的方案的各自优缺点何在? 立法选择只是因为着重的价值不同, 还是对事实判断有异?

如果你已经知道法条内容, 则思考: 如果没有这一条, 会产生何种后果? 有没有成本更低的替代手段, 可以达到同样效果?有没有辅助措施, 可以让既有的规制方式, 更有效果?

而在回答以上问题时, 都必须自问: 立法者追求的价值是什么? 是否还有别的价值值得追求? (第5讲、第10讲有更多说明)你对成本、收益、后果的判断, 奠基于何种对人性的判断? (第4讲称之为“行为理论” 。)

以上的立法论提问, 看似与教义学无关, 实则不然。理想上,法经济学家是在“无知之幕”后思考, 知道问题本质, 但不知道立法者已经提出的方案, 所以能独立思考。若经比较现行法与自己思考得出的方案, 有自信后者较佳, 法经济学家会思考如何能用法教义学接受的解释方法, 得出最有效率的方案。有时, 主流的法律解释方法, 足以用法律解释、法的续造得出最有效率的方案, 那就皆大欢喜。但是, 如果不先在无知之幕后思考, 解释法律者就可能过度受到既有学说的牵制, 忽略了其他更好的解释方案。

而如果用法教义学的解释方法, 无法得出解释者心目中最有效率的方案, 就需要思考如何能达到虽非最有效率, 但仍较有效率的方案。较有效率的方案不一定存在, 折中说不一定比主流解释好。因此, 此种情形下的最佳做法, 难以一概而论。但至少对学者而言, 在解释完现行法后, 阐释为何现行法不是最佳方案,并铺陈最佳方案的内容, 应该是天职。

最后, 对考生而言, 许多法律考试要求应试者针对某个法律问题, 正反并陈。但吾生也有涯, 知也无涯, 怎么可能每个法律问题都背诵过学说实务见解? 法经济分析的条件式思考和理论思维, 帮助考生当场发明新学说。一个法律问题会成为考题, 大略就是没有明显最优的解决方案。不同方案各有利弊, 而甲说乙说各有其主, 大体是因为着重不同的利, 或看到不同的弊。考生可以扎一个稻草人, 然后用经济分析的行为理论凸显其缺点; 可以画一个箭靶, 然后用社会规范理论指陈其非。可以剖析甲说忽略的弊, 乙说没看到的利。经济学家最喜欢说的on the one hand、 on the other hand, 就是金庸小说中左右手互搏的老顽童周伯通的招式。左手知道右手的招式, 右手知道左手的死穴, 没有一手赢得了另一手。但对于应试而言, 只要能完整剖析各家学说长短, 就多半能从改卷老师手上拿到高分了。