1.2 什么是法经济分析？

这一节的四个小节, 说明法经济分析异于法教义学的四个面向: 使用经济学发展出的理论工具, 兼有应然价值与实然分析工具; 无时无刻不在强调成本与收益的权衡, 而且是以两种以上的法律解释、政策的比较, 凸显成本与收益的内涵; 经济分析的条件式论述是在特定实然条件下展开应然论述; 影响人在未来的行为是经济分析思维的重中之重。

1.2.1 从抽象到具体的一贯理论

经济分析当然不是唯一的法学“理论”, 女性主义、酷儿理论、法社会学、法人类学、法哲学领域中都有各种大理论、小理论。经济分析的优势在于, 可以从大理论一路推衍到几乎所有的民商法问题。换言之, 端出任何民商法问题, 经济分析都可以从其核心价值推演出一套论据, 而且理论基础清楚、一致。或许其他理论也有此应用可能性, 但至少在中文文献中, 似乎没有看到如此大规模、长时间的理论展现。

本书依循法经济学开山鼻祖Ronald Coase的见解, 将理论界定为“思考之基础” (a base for thinking) 。 See Ronald H.Coase, Essays on Economics and Economists 16 (1994).一个大理论 (如Judge Posner宣称“普通法皆倾向于有效率” ) 或小理论 (如Ian Ayres&Robert Gertner指出“合同法之任意规定在减低交易成本”) 皆有助于思考“理论射程范围内”之问题,也可以作为思考“理论射程范围外”之问题的起始点。若论述只能让读者知道作者的见解为何, 却不知道作者如何得出此种见解; 或读者找不到作者个人见解, 则此种论述并非理论。理论可以是应然的, 也可以是实然的。只有实然的且“可被证伪” (falsifiable) 的理论, 才是Karl Popper所界定的科学。

Milton Friedman 在其经典论文“ The Methodology of Positive Economics”中, 则指出 (经济学) 理论重在“预测能力” (prediction) 。上佳的理论, 既可以准确预测, 又可以作为思考之基础。

在各种私法的论著中, 常有以“公平”或“正义”为价值判准者。过去百年以来的法哲学、政治哲学高手无数, John Rawls、Ronald Dworkin、 Jeremy Waldron等各领风骚数十年, 也都留下了自己的公平或正义论述架构。试问: 各说的公平正义到底是哪家哪派、何种定义的公平正义理论? 许多学说中的公平、正义, 像是拍脑袋的应然宣称。若问甲说何以比乙说更公平、更合乎正义,吾人不知道要拿哪一种理论工具来衡量是非。若没有一以贯之的理论, 对具体问题之分析, 就往往以偏概全、前后矛盾。

学习、掌握、运用经济分析, 可以让法律人提升其论述品质。经济分析当然也有不同流派, 内部龃龉大概再过一百年也不会平息。但经济分析各家共同采用的“条件式论述”、核心关怀 (效率), 使得经济分析所提出的甲说、乙说, 更有对话可能, 也能在同一尺度上评价。以经济分析看待法律问题, 是兵来将挡, 水来还是将挡——用一贯的眼光看待法律争议。至少, 贯彻经济分析可以提升判决、解释的内在一致性, 并使得具体问题的说理更明确。2

1.2.2 成本收益分析: 必然包括两种以上方案的比较

关于什么是成本收益分析, 第13讲会借由与比例原则对比,凸显其强项与优势。用白话来说, 成本收益分析就是素朴地比较两种以上方案的好处与坏处。3 一个人决定要单身还是结婚, 生一个还是两个娃儿, 留在农村还是到城市, 都可以借由把两种选项的优劣一一列出, 权衡利弊后作成决定。

法律人都很熟悉比例原则, 但各位读者扪心自问: 在你学习法律前, 你的人生决定 (读北大、清华还是人大?) 是否是用成本收益分析的方式作决定? (如果不是, 你是怎么作决定的?) 你是否曾经使用过比例原则作决定? 学习法律后, 在探讨法律以外的问题时, 你会使用比例原则决策, 还是使用比较优劣的成本收益分析? 有些论者只在“干预行政”此种行政规制类型中才使用比例原则, 但也有论者将比例原则高举为法学的一般原则。法律人的专业学习中, 可能只深刻学过比例原则此种衡量利弊的工具,但切勿认为比例原则是唯一或最好的工具。

第9讲、第13讲会探讨关于经济分析、成本收益分析能否量化生命、量化基本人权这种高大上的问题。4 但请读者回到上本科前的初心。赴京上大学, 还是留在省内读本科, 当然也涉及很多难以量化的因素。所有的人生决策都是如此, 充满不容易量化的因素。但读者你不也作了一个又一个的决定? 有时决定错了, 是因为事前缺乏信息, 低估或高估了利或弊, 或者漏未考虑某些优点或缺点。但读者应该不曾自暴自弃, 在一次错误决策后就彻底放弃比较良莠。因此, 难以量化, 并不会使决策者不用衡量利弊得失。每个人的生活经验中, 也都作过这种决策。而这就是成本收益分析。

经济分析说白了, 也就是在信息局限下尝试作出利弊相消之后, 净值最高的成本收益决策。

再者, 难以量化, 不表示不可能量化。作决策时, 若能逼迫自己依据某种估计、某种证据量化, 更能提升决策品质, 避免偏见。假设, 读者你有一天成为国家主管环境保护的一把手。有各种法律规定要求保护水质、降低PM 2.5、减少核能发电的危害。你控制不少国家预算, 而且在各种环境保护目标中可以自由选择政策的优先顺序。假设没有政策压力, 你要怎么决策? 保护水质让海豚优游, 难以量化。降低PM 2.5 使老百姓肺病罹患率降低,难以量化。减少核能、转为绿能, 减少核灾死亡率, 难以量化。难道, 作为一把手, 就因此手足无措, 不花钱了? 还是蒙着眼随便花? 又或者, 你必须知道每一种环境保护所要花的预算 (成本), 要求手下的科学专家, 估算可能的核灾概率 (可能是百万分之一到千万分之一) , 估算若花1000 万元预算能把每日平均PM 2.5 的值降低多少, 又能减少多少肺病。更困难, 但不是毫无社科研究的, 是一条命、一个健康的生活, 该值多少钱? 如果认为生命比健康重要, 人命比海豚命重要, 难道就不用作困难的量化尝试, 直接拍板让所有预算多花在核灾防免? 读者可以深思,一个好的决策方式, 是否应该将假设情境中的三种政策逐一列出其成本与收益, 且对于难以量化的因素, 还是要以科学证据尽量量化?! 量化不表示把所有价值都化约成一个数值。量化可以化约成一个数值范围。甚至, 如果真的有不可能量化的因素, 也可以变成一个黑盒子代数X。在其他因素都尽量量化之后, 决策者可以扪心自问, 如果X大于某数值, 就应该作这个决策; 但若X小于该数值, 则作另一个决策。

1.2.3 条件式论述

“条件式论述”就是应然论述以特定实然状态为前提。以电商标错价为例5, 应然结论——电商的下单机制定性为要约邀请(《民法典》第473条) , 不违反《消费者权益保护法》第24条,因为此种约定并未“对消费者不公平、不合理”——是以某种电商科技水准为前提条件。当人工智能的发展使网站标错价可以用极为低廉的成本防范, 要约邀请说就没有这么公平、合理。换言之, 从经济分析角度, 采取特定的合同定性 (或其他法律解释),都是奠基在特定事实条件之上。事实变了 (这包括人心变了, 科技水准变了, 市场价格变了……), 法律解释就可能该随之调整。不变的, 是经济分析框架。

另一个条件式论述的好例子, 是德国联邦最高法院作出的Daktari案判决 (BGH MDR (1979) , 730) 。该案中一方 (中间商)用一般价格购买了关于野生动物的电视节目的海外播放权, 但向海外电视台以高价成交。德国联邦最高法院认定, 中间商必须向卖方披露节目的价值。这个应然结论, 如果限定在本案当事人的情境 (双方有长久的生意往来, 甚至有私谊), 或可赞同。但若扩大到所有交易中, 买方都要向卖方披露关键价格信息, 则无效率——中间商没有意愿投资于获得信息 (哪个电视台想播动物节目), 再白白送给卖方; 而卖方的专业是制作节目, 而不是行销。结果会是卖方失去了以一般价格卖给更多人的机会, 中间商无法“搬有运无”创造价值, 被授权方也看不到心仪的电视节目。6

Hans-Bernd Schäfer是德国第一代的法经济分析学者, 在汉堡大学任教30余年, 创立了该校的法经济分析中心, 并长期主编International Review of Law and Economics, 其共同主编的棒子, 辗转传到我的手上。 Daktari案的详细分析, 可见于他和比较法大师 Hein Kötz 合著的书 Judex oeconomicus: 12 höchstrichterliche Entscheidungen kommentiert aus ökonomischer Sicht (2003 Mohr Siebeck) 。此书探讨了德国法院的12个经典私法案例, 并以经济分析观点断其是非。笔者德文能力不佳,但曾听Schäfer的英语演讲中举过其中几个例子, 觉得非常精彩。通德文, 又懂一点经济分析的年轻学子, 应该翻译这本书!

1.2.4 以激励为中心的思维模式

传统的新古典法经济分析强调人的理性自利面, 并认为人会对法律规范作出反应 (law as price )7 , 因此强调激励(incentive)8 。强调激励, 是明白将法律看作改变人行为的工具。了解到激励的重要, 故老子《道德经》曰: “民不畏死, 奈何以死惧之?”因为死刑不再是有效的激励。了解到激励的重要, 以及信息成本不容轻忽, 故汉高祖刘邦入关中, 只与父老约法三章:杀人者死, 伤人及盗抵罪。秦朝法令苛细, 动辄砍手砍脚砍头,使许多人铤而走险。约法三章的激励思维, 还包括“边际吓阻”(marginal deterrence) : 伤人、偷盗, 罪不至死。所以, 已经犯下伤害罪者, 不会为了湮灭罪证而杀人灭口, 因为伤人和杀人的罪刑不同。这就是以法律改变人的行为。即使有人基于道德理由不愿意将法律看作手段, 也不应该忽视了实际上法律就是会改变(部分) 人的行为。本书以下会有更多例证, 这里先举两个例子。

例如, 德国民法经济分析的领导学者 Gerhard Wagner 教授,指出了德国联邦宪法法院的判决造成的不良激励。该判决认为,房屋租赁合同解除后, 若承租人拒绝搬迁, 并声称会自杀, 则法院必须考虑自杀风险是否确实存在, 必要时必须停止强制执行,以免侵害承租人的生命权、健康权。这当然就给不愿搬迁的承租人开了方便法门: 演一场宣称自杀的戏, 不费一文钱! 而法院要如何判断承租人是真心寻死还是假意上吊? 而有的案件中的出租人一看苗头不对, 也宣称如果承租人不搬, 他要自杀。法院因此必须衡量哪一方的自杀风险高。9 合同纠纷就上纲上线成为自杀比赛。

我认识的好几位德国法经济学者告诉我, 大家都公认Gerhard Wagner是德国现役私法经济分析学者中最有创意者,而且扣合法教义学方法, 因此在整个私法圈内都有影响力。高圣平、熊丙万教授翻译的他的大作《当代侵权法比较研究》 , 值得参阅。 2020 年1 月, 我在柏林自由大学客座, 有幸与他在洪堡大学附近共进午餐, 席间颇多辩论。我告诉他, 20年前我刚接触经济分析时, 写了一篇债务不履行的论文, Richard Posner的论点没有说服我, 而Wagner教授的不同看法深得我心。

又如, 《民法典》第314条以下的拾得遗失物与发现埋藏物规范, 是以公法规范方式, 诫命人民应该如何做, 但不是从激励设计的角度, 思考如何能增加遗失物寻回率、埋藏物申报率。从传统的法经济分析理论出发, 当其他条件一致, 受领权人的报酬请求权越高, 遗失物寻回率越高。受领权人衡量的是独吞遗失物的完整利益、被抓而遭侵占遗失物罪起诉的概率与刑度、报酬请求权高低、被表扬为“拾金不昧”的道德光环、当事人亲自道谢带来的愉悦感, 等等。立法者唯一能改变的只有报酬请求权的高低与条件。但《民法典》仅在权利人悬赏时, 要求其履行承诺。如此, 是否能提升遗失物寻回率, 恐怕不太乐观。

而关于埋藏物发现, 《民法典》第319条的参照适用规定, 使发现者毫无激励向国家申报 (几乎不会有人悬赏发现埋藏物, 而埋藏物也很可能无人认领, 因而归于国家)。如同学者多年前所言,“认为一律使埋藏物归由国家所有, 夸大了现实条件下人的思想意识的觉悟程度, 过度高估人的自觉性, 并对人的行为提出不适当的要求” 。10