三、刑法灵活化的推动力

在介绍了刑法灵活化的表现形式之后，下文将探究这种变化的推动力。

(一)立法灵活化的推动力

1． 民主的刑事立法

刑法学认为对灵活化负有责任的是立法者，且对传统刑法结构修改的评价通常是消极的。所以“规范雪崩”1( Normlawine)的原因在于，刑法越来越被用作政治化形象的象征性工具。2这种后果不仅是刑事政策不断加强惩罚性3，而且出现了“专门立法”(Ad-hoc-Gesetzgebung)倾向4，这种倾向总是很少受到刑法学知识的引导。5因为“社会愤怒的时尚色彩”因时而异，立法再也不能遵循一个统一的模式。6

所以这是真实的，即现在的政治力量越来越倾向于，将大大小小的丑闻运用到加强刑法的建议中。但是这类建议往往未能付诸实施，恰恰是当它们仅用于临时的政治形象时。所以关于“穆罕默德”漫画( Mohammed-Karikaturen)的讨论成为一个存有问题的加强《德国刑法典》第166条的建议7，但最终并没有付诸实践。对经济危机的刑事反应( die strafrechtlichen Reaktionen auf die Finanzkrise)陷入极其谨慎的考虑的事实也显示8,“滞后于国民愤怒的立法者”9的这个陈词滥调是被严重夸大的。事实上，在不同的议会或者非议会的一般理性的结构性协商中，不断循环的法律政治所要负责的是，刑法“在刑法中分配的价值和利益以及对策略和手段的目的理性的选择中，表现出一种可靠的法律共同体对自我地位的认识、公平的考虑”，以及“在这种意义上”是合法的。10民主结构的刑事立法考虑了在社会中广泛的保护需要和可罚性构想，并同时在某种程度上推动了刑法立法的灵活化。然而，这种程序结构需要确保并不是每个短暂浮现的惩罚性意见都应被转化。被抱怨的“规范泛滥” ( Normenflut)以及相伴而来的灵活化，只有在应当提供的时候，才能从其他来源提供给(德国)立法。

2． 规范制定的国际化

事实上，很久以来刑事政策就不再单纯是国家事务。在过去几十年里，欧洲共同体当时的联盟逐步增强了其在刑法一体化上的权限。此外，联合国、经合组织或者欧洲委员会国家间的国际协议在很大范围内规定了经济、环境以及计算机犯罪，其他的“犯罪条约”涉及了毒品、人口贩卖以及性犯罪。11在某种程度上，随着刑事立法欧洲化和国际化不断加强，国家立法者对实体刑法塑造的影响力会减弱。因此，国家刑法的体系意义就会降低，并且经常会面临这个问题：是否以及如何使在国际或者欧盟层面提出的刑事构成要件“方案”同国家刑法体系保持协同。从国家角度来看，刑事政策的国际化将会导致(通常是令人困扰的或者甚至是有害的)刑法灵活化。这里的例子是个别刑事构成要件的修改，比如在商业贿赂12以及外国贿赂中被批判违背体系的禁止贿赂的扩大规定( die Ausweitungen der Verbote der Bestechung im geschäftlichen Verkehr und der Auslandsbestechung) 。13此外，很多欧洲法规定包含的危险犯被许多德国刑法学者评价为灵活化的否定形式( negative Form) 。14

3． 秩序体系的复杂性提升( Komplexitätssteigerung der Ordnungssysteme)

刑法灵活化最重要的推动力既不是来自德国立法者，也不是来自国际以及欧盟的立法者，而是来自社会及其秩序体系不断提升的复杂性，以及与此相联系的制定新基本规范的必要性，这类新基本规范将用来保障刑法。环境刑法构成要件的例子清楚地展示，国家对于自然资源不能以简单的结果犯来保护。如上文所述，更确切地说，很显然其反映了管理体系以及其决定通过从属于行政的刑事构成要件来保护。15相似的，这也适用于主刑法和附属刑法( das Haupt- und Nebenstrafrecht)的众多领域中，在这些领域，刑事立法者援引了非刑法基本规范，以保护诸如竞争、资本市场和卫生事业的秩序体系。受刑法保护的秩序体系和行为规范并不是静止的，而是变化的；它们的复杂性随着社会的复杂性发展而发展。16在某种程度上，立法者制定了援引其他非刑法规范的构成要件，因此立法者会将刑法同灵活化的规范体系相联系，并同时推动刑法的灵活化。

危险犯的构成要件就是这种结果，其保护了灵活的规范，而不是保护具体有形的法益。所以那些批判这种趋势的刑法学者们必须要意识到，通过结果犯并不能解决复杂的秩序体系的控制问题。所以现今已经明确的是，( 《德国刑法典》第266条要求的)一方的义务违反与另一方的集体的财产损害之间的联系经常只有通过超常的投入才能证明。这绝不仅指那些经济危机造成的“重大损害状况” 。17更确切地说，日常的现代经济生活的病态，只有加大投入才能以符合宪法法院的方式纳入《德国刑法典》第266条。18因此《德国刑法典》第266条不仅拒绝对2007年至2008年的经济危机的原因以刑法进行处理，也拒绝在日常生活中不断加强刑事处理。若在长时间内大量被公众视为违法的案件并不能被诸如《德国刑法典》第266条的构成要件所解决，立法的灵活化意味着步入低要求的危险犯模式。因为21世纪的社会问题不能以19世纪的构成要件模型和归责模型来解决，那么灵活化的这种推动力将会得到进一步增强。

(二)刑法适用的灵活化推动力

1． 不合时宜的和不完整的归责规则

刑法以解释的方法进行灵活化会受到两种相互关联的因素推动：首先要考虑的是，这些规范都是以“生活环境里的基本构造”(normale Gestaltung der Lebensverhältnisse)为前提的，在这个构造中规范能够找寻到符合构成要件的适用。19只要刑事构成要件的内部构造和由其推导而出的解释和归责规则适应于这些构成要件应保障的社会的可规范性(die gesellschaftlich Normalität)，刑事犯罪构成在这时就能不作改变地适用。若刑事构成要件的社会环境发生变化，那么其会步入混乱并去适应适用规则。若人们回想起传统归责规则通常是借助简单的阶层犯罪类型发展的，那么便会清楚适应需求的重要性。一个其规则是通过这类案件资料获得的刑法教义学，不能适应诸如经济或者卫生事业社会秩序体系的复杂性，以及对这些体系适用的刑事构成要件。当不能积极地证明比如在国际康采恩中存在的危险金融交易和与此相关的管理者决策的关联时，源于传统的结果犯罪和因果关系规则的推论在康采恩层面倾向于排除责任。一个如此有限的刑事归责是否能正确地评价企业中决策、职业和薪酬结构？人们倾向于对此作出消极回答。再者，诸如努力加强预防功能的公正考量和功能性因素，能够支持超越经验—自然科学证明的因果关系界限的归责发展。若这种考量较之那些在传统的因果关系和归责理论中承载的衡量更为重要，那么法律适用者就会觉得不能再受到后者的约束。

若刑法教义学对现代经济生活的这类归责问题未有回答，当处于裁决压力下的司法判例必须以归责规则上部分是爆发式的灵活化来应对，那么刑法学对此就不应该抱怨。这个影响不仅应在刑事的产品责任问题领域和董事会决策的可罚性层面得到重视，而且在其他情况，诸如在上文中诈骗罪的构成要件的通用定义和概念的司法判例交流中也应得到重视。

2． 刑事程序的目的化

刑事立法的灵活化以不同的方式影响着刑事程序的灵活化。一方面，对节约资金的程序终结的适用在一定程度上增加，而在这里，立法者对违反基本规范设置了刑罚。检察院和法院不能在全体职员数量不变甚至减少的情况下，用“规范模式” ( Normalmo-dus)来解决伴随而来的需完结的刑事案件的增加，而是必须至少对一部分案件选择终结程序的方法，快速和灵活地进行“完结”。若程序终结没有任何灵活的形式，则要么大量的刑事犯罪根本不能被追诉20，要么程序的时间跨度将会延长。在第一种情况下刑事规范会遭受效力上的损害21，在第二种情况下被告人对在合理期限内作出判决的合法要求将不能被满足。22在这种义务冲突下，刑事追诉机关往往是无可奈何地去选择经济的程序进程和程序终结道路。如果刑法的扩张不能借助令人信服的、科学的可罚性方案进行，那么刑事程序灵活化的趋势将会停滞。

另一方面，立法者对自身产生的压力予以司法机关弹性，这时立法者在诸如环境、经济和资本市场刑法犯罪领域中不断使用抽象危险犯，并对此减轻刑事程序关于行为与结果之间的因果关系和归责关联的资源密集的证明。因而上文所述的传统归责规则的适应性压力无疑是进一步增加的。

1 Hettinger, Entwicklungen im Strafrecht und Strafverfahrensrecht der Gegenwart: Versuch einer kritischen Bes-tandsaufnahme, 1997, S. 2, 9 ff.

2 关于象征性刑法的基础性批判，参见 Hassemer, NStZ 1989, 552 ff. 。

3 关于新刑事政策的惩罚性，参见Hilgendorf, in: ders. /Weitzel (Hrsg. ), Der Strafgedanke in seiner histo-rischen Entwicklung, S. 191, 193 ff., 205 ff. 。

4 批判性的观点，参见 Lackner, Tröndle-FS, S. 41。

5 Vgl. Hirsch, Tröndle-FS, S. 19, 38; Lackner, Tröndle-FS, S. 41, 42． 对于“理性和非理性的立法”的论述，参见 Rolinski, Eisenberg-FS, S. 171 ff. 。

6 Vgl. Volk, Merkur 2013, 648, 653.

7 对此进行批判的观点，参见 Pawlik, Küper-FS, S. 411 ff. 。

8 Schröder, WM 2014, 100, 101 f.

9 Brand ZVglRWiss 2014 142 143.

10 Vgl. Habermas Faktizität und Geltung 1998 S. 170 225 Kubiciel GA 2010 99 102 ff.

11 全面的论述，参见Meyer Strafnormgenese in internationalen Organisationen 2012 Kubiciel GA 2015 61 ff. 。

12 对此进行批判的观点，参见 Gaede, ZWiSt 2014, 280 ff.； 其他观点参见 Kubiciel, ZIS 2014, 667 ff. 。

13 批判的观点，参见 Schünemann, ZRP 2015, 68, 70。

14 基础的介绍参见 Dannecker/Bülte in Wabnitz/Janovsky Hrsg. Handbuch des Wirtschafts- und Steuer-strafrechts S. 79 115 ff. 。

15 相似的观点，参见 Kubiciel Die Wissenschaft vom Besonderen Teil des Strafrechts S. 262 ff． 关于主流观点参见 Saliger Umweltstrafrecht 2012 S. 18 ff. 。

16 Vgl. Hassemer Theorie und Soziologie des Verbrechens S. 130 ff. insb. S. 147.

17 相似的观点，参见 Jahn JZ 2011 340 ff. Kubiciel Z1S 2013 53 ff. Lüderssen in Kempf/Lüderssen/Volk Hrsg. Die Finanzkrise das Wirtschaftssystem und die Moral 2010 S. 211 ff. Rönnau in Schünemann Hrsg. Die sogenannte Finanzkrise Systemversagen oder global organisierte Kriminalität 2010 S. 43 62 Schröder Handbuch Kapitalmarkstrafrecht 3. Aufl. 2015 S. 357 ff 376 ff. 。

18 Vgl. Fischer StGB 62. Aufl. 2015 §266 Rn. 163 f. m. w. N.

19 Vgl. Schmitt Politische Theologie 9. Aufl. 2009 S. 19.

20 Vgl. Ott/Schäfer Jahrbuch für Neue Politische Ökonomie 1996 S. 107 122.

21 相似的观点，参见 Kubiciel ZStW 118 2006 44 ff. 。

22 关于这个主张，参见 Radtke/Hohmann-Ambos/Ziehn §257c Rn. 2。