第三节 共同犯罪

【条文说明】

本条是关于共同犯罪的规定。

本条共分为两款。

第一款是关于什么是共同犯罪的规定。根据本款规定，共同犯罪应当具备以下两个特征：第一，主体数量特征。共同犯罪的犯罪主体必须是二人以上。第二，罪质特征。共同犯罪必须是共同故意犯罪。所谓“共同故意犯罪”，应当具备以下三个条件：

1． 主观方面。数个犯罪人必须有共同犯罪故意。这里有两层意思：其一，数个犯罪人对自己实施的危害行为都持故意的心理状态，即几个犯罪人都明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望或者有意放任这种结果的发生。其二，数个犯罪人对行为的共同性是明知的，即数个犯罪人都认识到自己和其他行为人在共同进行犯罪活动。这里并不要求犯罪人认识到自己和其他行为人实施的是完全相同的具体活动，只要明知自己正在实施的行为与他人的行为属于共同的犯罪活动即可。¹行为人主观上符合以上两方面的情况，构成了犯罪人的共同故意。

2． 几个犯罪人必须有共同的犯罪行为。所谓共同的犯罪行为，是指各个犯罪人的犯罪行为具有共同的指向性，即犯罪人各自的犯罪行为都是在他们的共同故意支配下，围绕共同的犯罪对象，为实现共同的犯罪目的而实施的。这里各个共同犯罪人的犯罪行为，既可能以分担的方式施行同一犯罪行为，也可能是部分共同犯罪人施行同一犯罪行为，部分共同犯罪行为人根据共同犯罪的目的，实施该犯罪行为以外的其他犯罪行为。总体来看，各个共同犯罪人所实施的犯罪行为都同危害结果具有因果关系，是完成统一犯罪活动的组成部分。

3． 共同犯罪具有共同的犯罪对象，即共同犯罪人的犯罪行为必须最终指向同一犯罪对象，这是构成共同犯罪必须有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为的必然要求。

第二款是关于二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处及对其如何处罚的规定。这是对共同犯罪概念的重要补充。本款规定了两层意思：

1． 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，即二人以上由于过失造成同一危害结果的，不以共同犯罪定罪处刑。这是从另一个角度进一步说明共同犯罪主要是指共同故意犯罪。

2． 二人以上由于过失造成危害结果，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚，即按照行为人各自的罪责分别处罚，而不以共同犯罪论处。这是共同过失犯罪的处罚原则。具体有以下三种情形：其一，分别定罪且罪名相同。共同过失行为人，先后或同时出现过失行为，共同造成危害结果发生的，如果违反同一类性质的注意义务，则应以相同的罪名分别惩处。其二，分别定罪但罪名不同。共同过失行为人先后或同时出现过失行为，共同造成危害结果发生的，但是由于过失行为人的主体、行为等不同情况，分别违反了不同性质的注意义务，应以不同罪名定罪处罚。比如，国家机关工作人员和国有企业负责人共同负责一项涉外重大资产投资项目，结果失职被骗。对此，国家机关工作人员的严重不负责任，应以玩忽职守罪定罪处罚；国有企业负责人的严重不负责任，应以签订合同失职被骗罪定罪处罚。其三，发生数个过失行为，能够区分数个过失行为对危害结果具有不同程度的作用的，应根据各个过失行为对结果发生的作用，认定各自的责任，分别处罚。对结果发生起主要作用的过失行为认定较重的责任，对结果发生起次要作用的过失行为认定较轻的责任。

实践中需要注意以下两个方面的问题：

1． 单位构成共同犯罪的问题。根据刑法规定，单位也可以构成犯罪主体，那么单位能否适用共同犯罪的规定，即两个以上的单位共同故意实施犯罪的是否构成单位犯罪？对此，在实践中存在争议。一般认为，本条规定的“二人以上”，不仅包括自然人，也包括单位，即单位可以构成共同犯罪。 1998年8月28日发布的《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，非国有公司、企业或者其他单位，与国有公司、企业或者其他国有单位勾结逃汇的，以逃汇罪的共犯处罚。

单位构成共同犯罪，主要有以下两种类型：一是单位与单位构成共同犯罪。在这种共同犯罪中，根据单位在犯罪中的地位、作用大小，可以区分单位的主次作用。如2001年1月21日发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“两个以上单位以共同故意实施的犯罪，应根据各单位在共同犯罪中的地位、作用大小，确定犯罪单位的主、从犯”。认定犯罪的作用大小，对于合理确定单位的处罚，具有重要意义。二是单位与自然人构成共同犯罪。 1998年12月29日第九届全国人大常委会第六次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第五条规定：“海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，以共犯论，依照本决定从重处罚。”根据上述规定，如果相关单位工作人员的行为在性质上属于单位行为的，则有可能成立该单位与骗购外汇的行为人的共同犯罪。这种单位与个人成立共同犯罪的情况，根据刑法分则的规定，还可以有很多。如单位与个人共同走私、共同侵犯知识产权，等等。对于这种情况，同样可以根据单位与自然人在共同犯罪中的地位、作用大小，确定应当承担的刑事责任。

2． 对超过共同故意认识范围的犯罪行为，如何认定责任。一般认为，共同犯罪的性质决定了对于超过共同故意认识范围的犯罪行为，应当由具体实施该超过行为的行为人自己承担责任。共同犯罪的参与人通过相互勾结、联系与配合，共同实施犯罪，整体上对犯罪的目的、后果等有大致了解，并希望或放任这种结果的发生，形成共同犯罪的故意。在客观上，共同犯罪行为受主观故意指引，表现为相互配合、相互联系，构成针对同一目标的整体犯罪活动。尽管参与人实施的行为可能有所不同，但相关行为都对危害结果产生了作用。与之不同的是，超过共同故意认识范围的犯罪行为，只有具体行为人的故意行为直接导致了危害结果，其他参与人对该危害结果缺少主观认识，也就不能成立该共同的犯罪故意，进而也不能就该危害结果追究未参与人的法律责任。但是行为人需要就其行为和主观上所持的犯罪故意承担相应的责任。如甲、乙二人相约共同伤害丙，但实际上甲意图杀害丙，乙不知情。乙将丙抱住让甲殴打，甲却抽刀杀死了丙，乙主观上只有与甲共同伤害丙的故意，没有杀害丙的故意，因而甲、乙之间不存在共同杀人的故意，甲、乙不构成共同故意杀人，甲独立构成故意杀人，乙构成故意伤害。

具体而言，有以下几种情况：一是在共同实施犯罪的过程中，共同犯罪的个别参与人实施了共同故意以外的其他犯罪，其他参与人对超出共同故意以外的行为不知情，也未共同实施，则超出共同故意以外的行为，由实施行为人自行负责，其他参与人不就该超出故意内容的行为承担责任。二是在共同实施犯罪的过程中，共同犯罪的个别参与人实施了共同故意以外的其他犯罪，其他参与人对此知情，并给予适当帮助的，属于达成新的犯罪故意，共同实施了新的共同犯罪，其他参与人应对新的危害结果承担责任。三是在共同实施犯罪的过程中，共同犯罪的个别参与人实施了共同故意以外的其他犯罪，其他参与人对此知情，但未给予帮助，也未阻止的，其他参与人是否对新的危害结果承担责任，实践中有一定的争议。总体上，判断其他参与人的责任，需要结合其对危害结果产生的作用，根据主客观相统一的原则确定。比如其他参与人先前的参与行为对于形成有利于后续犯罪活动的情势具有积极作用，其虽然未参与后续行为，但也未阻止的，或者有证据证明其他参与人的默许、纵容行为对被害人造成心理压力，使被害人产生心理恐惧，客观上促成危害结果发生的，则其也应对新发生的犯罪结果承担责任。四是在共同实施犯罪的过程中，共同犯罪的个别参与人实施了共同故意以外的过度行为，造成加重结果的，其他参与人是否对加重结果承担责任，实践中有一定的争议。一般认为，加重结果仍然是由共同犯罪行为引起的，各个行为人实施共同犯罪的行为性质并未改变，其他参与人在主观上对加重结果的发生是能够预见的，因此其应同样对加重结果承担责任。

【指导性案例】

最高人民检察院指导性案例第19号:张某、沈某某等七人抢劫案(2014年9月10日发布)

△(未成年人；共同犯罪；分案起诉)办理未成年人与成年人共同犯罪案件，一般应当将未成年人与成年人分案起诉，但对于未成年人系犯罪集团的组织者或者其他共同犯罪中的主犯，或者具有其他不宜分案起诉情形的，可以不分案起诉。

△(未成年人；共同犯罪；综合考虑；从轻或者减轻处罚)办理未成年人与成年人共同犯罪案件，应当根据未成年人在共同犯罪中的地位、作用，综合考量未成年人实施犯罪行为的动机和目的，犯罪时的年龄，是否属于初犯、偶犯，犯罪后的悔罪表现，个人成长经历和一贯表现等因素，依法从轻或者减轻处罚。

【公报案例】

李彬、袁南京、胡海珍、东辉、燕玉峰、刘钰、刘少荣、刘超绑架案(《最高人民法院公报》 2008年第8期)

△(共同犯罪故意；主客观一致原则)根据《刑法》第二十五条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，各共同犯罪人必须具有共同犯罪的故意。所谓共同犯罪的故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，知道自己是和他人配合共同实施犯罪，认识到共同犯罪行为的性质以及该行为所导致的危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。如果行为人并不了解他人真正的犯罪意图，不清楚他人所实施的犯罪行为的性质，而是被他人蒙骗或者出于自己的错误认识，在错误理解犯罪性质的情况下参与他人实施的犯罪，则不能认定该行为人与他人实施了共同犯罪，而应当依据该行为人的犯罪实际情况，按照主客观相一致的原则正确定罪处罚。

【参考案例】

No.2-120-1 玉山江·吾许尔等组织、领导、参加恐怖组织，以危险方法危害公共安全案

在共同犯罪中，因各共犯的行为相互联系形成统一的犯罪活动整体，即便部分共犯中止了自己的行为，如果其他共犯的行为导致结果发生，则并不成立犯罪中止，而成立既遂，且各共犯均应对整体的犯罪行为承担刑事责任。

No. 3-2-153、154-1 商江精密机械有限公司、陈光楠走私普通货物案

共同走私普通货物的部分行为人被决定酌定不起诉，法院对其他实施共同行为的被告人应按照各共同行为人可能被判处的罚金数额确定，且各共同行为人实际被判处的罚金数额以偷逃应缴税款的一倍以上五倍以下为限。

No. 3-5-194( 2)-1 刘岗等金融凭证诈骗案

各共同犯罪人的犯罪故意虽然不完全一致，但相互连接，共同形成某一特定犯罪的主观要件的全部内容的，构成共同犯罪。

No. 4-232-34 陈卫国等故意杀人案

在共同犯罪过程中，个别行为人实施了超出共同犯罪故意内容的过限行为的，应当根据过限行为的性质对其定罪量刑；其他行为人对此不负刑事责任，应当在共同故意的范围内定罪量刑。

No. 4-232-71 蒋勇等过失致人死亡案

各行为人在同时侵害被害人时，缺乏共同犯意联络，虽然相信会避免结果发生，但最终致使被害人死亡的，不构成共同(间接)故意杀人罪，应分别以过失致人死亡罪论处。

No. 4-232-119 袁明祥、王汉恩故意杀人案

共同犯罪中，部分被告人已过追诉期限不影响对其他被告人的追诉。

No. 4-234-19 王兴佰等故意伤害案

共同实施犯罪时，其他行为人对个别行为人超出共同故意实施的行为不知情的，不对此承担刑事责任；知情的，除存在有效的制止行为外，应当共同承担刑事责任。

No. 4-236-26 刘正波、刘海平强奸案

缺少犯意联络和协同行为，同时实施犯罪行为的，不构成共同犯罪。

No. 5-263-34 郭玉林等抢劫案

在共同抢劫犯罪中，行为人虽未实施杀害行为，但其他共同犯罪人致使被害人死亡，并未超出其主观认识范围的，对于致人死亡后果应当承担刑事责任。

No. 5-263-51 朱永友抢劫案

在共同犯罪中，实行犯实施的行为超出共同犯罪人共同谋议之罪的范围或程度的，属于实行过限行为，其他共同犯罪人对此不承担刑事责任。

No. 5-263-107 王国清等抢劫、故意伤害、盗窃案

在共同犯罪中，超出共同故意而实施的行为，属实行过限；对于过限行为，其他行为人不负刑事责任。

No. 5-264-15 翟高生、杨永涛等盗窃、抢劫案

共同犯罪中，部分行为人在犯罪实施完毕后离开，如其主观对后续犯罪有概括的故意，客观行为对后续犯罪追认，应对其余行为人继续实施的犯罪负责。

No. 5-264-29 李晓勇等盗窃案

发现他人盗窃财物的犯罪行为不加制止，事后收受他人给予好处的，应认定为不作为的盗窃共犯。

No. 6-2-310-1 冉国成等故意杀人、包庇案

在实施犯罪前，向他人流露犯罪意图，他人未置可否的，不属于意思联络，不应认定为事前通谋。

No. 6-2-310-2 冉国成等故意杀人、包庇案

发现他人携带凶器，后又发现该人正在使用该凶器实施犯罪行为的，不能认为存在意思联络，不应认定为事前通谋。

【条文说明】

本条是关于主犯、犯罪集团及对犯罪集团首要分子和其他主犯处刑原则的规定。

本条共分为四款。

第一款是关于什么是主犯的规定。根据本款规定，主犯包括两种人：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的，即组织犯罪集团，领导、策划、指挥犯罪集团成员进行犯罪活动的组织者、领导者，可能是一个人，也可能是数个人。二是在共同犯罪中起主要作用的人。所谓“起主要作用”的人，是指在共同犯罪中，实际起到出谋划策、组织指挥、积极实施等重要作用，或者对发生危害结果起重要作用的人。²

第二款是关于犯罪集团定义的规定。根据本款规定，犯罪集团应当具备三个条件：一是必须由三人以上组成；二是为了共同进行犯罪活动；三是有较为固定的组织形式。所谓“固定”包括参与犯罪的人员的基本固定和犯罪组织形式的基本固定。³

第三款是关于对组织、领导犯罪集团的首要分子处罚原则的规定。根据本款规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，即首要分子要对他所组织、领导的犯罪集团的全部罪行承担刑事责任。所谓“组织、领导犯罪集团的首要分子”，是指在犯罪集团进行的犯罪活动中，起组织、领导、策划、指挥作用的主犯。⁴

第四款是关于对其他主犯处罚原则的规定。根据本款规定，对除组织、领导犯罪集团的首要分子以外的其他主犯，应当按照该主犯在共同犯罪活动中所参与的或者由他组织、指挥的全部罪行处罚。由于其他主犯有的是在犯罪集团中首要分子的组织、领导下，积极从事犯罪活动或者在犯罪活动中起到重要作用的人员，有的是在一般的共同犯罪或者尚不构成犯罪集团的犯罪团伙中起主要作用的人员，其行为的社会危害性相对于犯罪集团的首要分子来说要小，因此，本条规定了与首要分子有所差别的处罚原则。但是，从罪责刑相适应原则的要求看，其精神是一致的，即都是对自己应当负责的行为承担刑事责任，体现了刑法责任自负的基本要求。

实践中需要注意以下两个方面的问题：

1． 在有些共同犯罪中，主犯的犯罪性质决定共同犯罪人的犯罪定性。比如2000年6月30日发布的《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。此外，如果该共同犯罪中行为人作用难以区分主从犯的，根据2003年11月13日发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。

2． 关于犯罪集团的首要分子对集团所犯的全部罪行负责。刑法明确规定，犯罪集团的首要分子对集团所犯的全部罪行负责。这是基于犯罪集团是为了共同犯罪而组织起来的相对固定的犯罪组织，一般来说，犯罪集团的犯罪目标或者犯罪类型带有一定的相对固定特征，如走私犯罪集团、毒品犯罪集团、盗窃犯罪集团等。如果集团成员自己出于独立的犯罪故意实施了犯罪集团性质之外其他不相干的犯罪，客观上与集团犯罪没有关系，主观上也不是集团犯罪的故意，对于该类犯罪，应遵循主客观相统一的原则，由实施该犯罪行为的人自己承担责任，而不应由犯罪集团的首要分子对超出集团犯罪行为的其他犯罪行为负责。

【司法解释性文件】

《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》 (法发〔2010〕9号，2010年2月8日公布)

△(恐怖组织犯罪；邪教组织犯罪；黑社会性质组织犯罪；走私、诈骗、贩毒；区别对待；群体性事件)对于恐怖组织犯罪、邪教组织犯罪、黑社会性质组织犯罪和进行走私、诈骗、贩毒等犯罪活动的犯罪集团，在处理时要分别情况，区别对待：对犯罪组织或集团中的为首组织、指挥、策划者和骨干分子，要依法从严惩处，该判处重刑或死刑的要坚决判处重刑或死刑；对受欺骗、胁迫参加犯罪组织、犯罪集团或只是一般参加者，在犯罪中起次要、辅助作用的从犯，依法应当从轻或减轻处罚，符合缓刑条件的，可以适用缓刑。

对于群体性事件中发生的杀人、放火、抢劫、伤害等犯罪案件，要注意重点打击其中的组织、指挥、策划者和直接实施犯罪行为的积极参与者；对因被煽动、欺骗、裹胁而参加，情节较轻，经教育确有悔改表现的，应当依法从宽处理。 (§ 30)

△(一般共同犯罪案件；区分主、从犯)对于一般共同犯罪案件，应当充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用，以及在主观恶性和人身危险性方面的不同，根据事实和证据能分清主从犯的，都应当认定主从犯。有多名主犯的，应在主犯中进一步区分出罪行最为严重者。对于多名被告人共同致死一名被害人的案件，要进一步分清各被告人的作用，准确确定各被告人的罪责，以做到区别对待；不能以分不清主次为由，简单地一律判处重刑。 (§ 31)

△(共同犯罪案件；主犯立功；从轻、减轻或者免除处罚)在共同犯罪案件中，对于主犯或首要分子检举、揭发同案地位、作用较次犯罪分子构成立功的，从轻或者减轻处罚应当从严掌握，如果从轻处罚可能导致全案量刑失衡的，一般不予从轻处罚；如果检举、揭发的是其他犯罪案件中罪行同样严重的犯罪分子，或者协助抓获的是同案中的其他主犯、首要分子的，原则上应予依法从轻或者减轻处罚。对于从犯或犯罪集团中的一般成员立功，特别是协助抓获主犯、首要分子的，应当充分体现政策，依法从轻、减轻或者免除处罚。 ( § 33)

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(法发〔2018〕1号，2018年1月16日公布)

△(恶势力犯罪集团)恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织，其特征表现为：有三名以上的组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。 (§ 15)

△(恶势力犯罪案件；总则；共同犯罪和犯罪集团)公安机关、人民检察院、人民法院在办理恶势力犯罪案件时，应当依照上述规定，区别于普通刑事案件，充分运用《刑法》总则关于共同犯罪和犯罪集团的规定，依法从严惩处。 (§ 16)

【指导性案例】

最高人民检察院指导性案例第67号:张凯闵等52人电信网络诈骗案( 2020年3月28日发布)

△(电信网络诈骗犯罪组织；犯罪集团)跨境电信网络诈骗犯罪往往涉及大量的境外证据和庞杂的电子数据。对境外获取的证据应着重审查合法性，对电子数据应着重审查客观性。主要成员固定，其他人员有一定流动性的电信网络诈骗犯罪组织，可认定为犯罪集团。

最高人民法院指导性案例第187号：吴强等敲诈勒索、抢劫、故意伤害案(2022年11月29日发布)

△(犯罪集团；恶势力犯罪集团；公然性)恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织。恶势力犯罪集团应当具备“为非作恶、欺压百姓”特征，其行为“造成较为恶劣的社会影响”，因而实施违法犯罪活动必然具有一定的公然性，且手段应具有较严重的强迫性、压制性。普通犯罪集团实施犯罪活动如仅为牟取不法经济利益，缺乏造成较为恶劣社会影响的意图，在行为方式的公然性、犯罪手段的强迫压制程度等方面与恶势力犯罪集团存在区别，可按犯罪集团处理，但不应认定为恶势力犯罪集团。

【参考案例】

No. 3-5-196(1)-3 纪礼明等信用卡诈骗案

在全案区分主从犯的情况下，不存在其中部分被告人既不定主犯也不定从犯的余地。

No. 5-263-71 张君等抢劫、杀人案

三人以上为实施犯罪而结成较为固定的犯罪组织的，是犯罪集团。

No. 5-263-72 张君等抢劫、杀人案

一般情况下，对集团犯罪案件，应坚持并案审理。

【条文说明】

本条是关于从犯及其处刑原则的规定。

本条共分为两款。

第一款是关于什么是从犯的规定。根据本款规定，从犯有两种情况：一是在共同犯罪中起次要作用的。所谓“起次要”作用，是指在整个共同犯罪活动中，处于从属于主犯的地位，对主犯的犯罪意图表示赞成、附和、服从，听从主犯的领导、指挥，不参与有关犯罪的决策和谋划；在实施具体犯罪中，在主犯的组织、指挥下进行某一方面的犯罪活动，情节较轻，对整个犯罪结果的发生只起了次要的作用。⁵二是在共同犯罪中起辅助作用的。这种从犯实际上是帮助犯⁶，其特点是不直接参与具体犯罪行为的实施，在共同犯罪活动中，为完成共同犯罪只起了提供物质或者精神帮助的作用。如提供作案工具、为实行犯踩点望风、指示犯罪地点和犯罪对象、消除犯罪障碍等，他们的行为对完成共同犯罪只起了辅助作用。

第二款是关于对从犯如何处罚的规定。根据本款规定，对于从犯，应当根据其参与犯罪的性质、情节及其在共同犯罪中所起的作用等具体情况，或者从轻处罚，或者减轻处罚，或者免除处罚。对从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，是符合我国刑法罪责刑相适应原则的。

实践中需要注意的是，对犯罪行为人给予精神鼓励的人的法律责任。对行为人实施犯罪给予精神鼓励的，是否以及如何承担刑事责任，需要根据不同情况进行分析。一是如果犯罪行为人原本没有犯罪意图，因被他人鼓励、怂恿而实施犯罪的，则实施鼓励行为的行为人构成教唆犯。二是犯罪行为人在主观上有犯罪意图，对其提供技术上建议或者增强其犯意的行为，事实上促成犯罪结果发生的，则属于精神上的帮助，可以认定构成帮助犯，属于从犯。三是如果实施颂扬犯罪行为或者预祝犯罪成功等行为与犯罪行为人造成的后果没有明显的因果关系的，则不成立帮助犯。

【参考案例】

No. 4-232-35 于爱银等故意杀人案

受即将着手实施犯罪的人指使，将相关人员带离现场的，属于为实施犯罪创造便利条件的行为，应当认定为成立共同犯罪，但属于从犯；对于该从犯其后实施的窝藏、包庇或帮助毁灭证据的行为，属于不可罚的事后行为，不能以窝藏、包庇罪或帮助毁灭证据罪追究其刑事责任。

【条文说明】

本条是关于胁从犯及其处罚原则的规定。

根据本条规定，对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。所谓“被胁迫参加犯罪”，是指行为人在他人对其施加精神强制，处于恐惧状态下，不敢不参加犯罪。根据本条规定，对胁从犯应当根据他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。所谓“应当”,就是只要认定其属于胁从犯，就应予以减轻处罚或者免除处罚。所谓“按照他的犯罪情节”减轻处罚或者免除处罚，是指在决定具体予以减轻处罚还是免除处罚时，要根据被胁迫犯罪的人参与实施犯罪行为的程度、对危害后果的发生所起的实际作用大小等情况确定。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“组织、利用邪教组织破坏国家法律、行政法规实施，符合本解释第四条规定情形，但行为人能够真诚悔罪，明确表示退出邪教组织、不再从事邪教活动的，可以不起诉或者免予刑事处罚。其中，行为人系受蒙蔽、胁迫参加邪教组织的，可以不作为犯罪处理。”

实践中需要注意的是，对胁从犯的认定要综合考虑各方面的情况，以判断行为人是否“被胁迫参加犯罪”。具体而言，可以从胁迫的时间、胁迫的程度、胁迫的对象、胁迫的现实紧迫性等方面综合考量。

【条文说明】

本条是关于教唆犯及其处刑原则的规定。

本条共分为两款。

第一款是关于对教唆他人犯罪的处罚原则和从重处罚情节的规定。根据本款规定，对教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆犯“在共同犯罪中所起的作用”是指教唆犯罪的人教唆的方法、手段及教唆的程度对完成共同犯罪所起的作用，即在实行所教唆的犯罪中所起的作用。教唆犯在共同犯罪中起主要作用的，按主犯处罚；起次要作用的，按从犯处罚。另外，出于对未成年人的保护，考虑到未成年人阅历浅，思想尚未成熟，容易被教唆而走上歧途，教唆未成年人犯罪的行为具有更大的社会危害性，因此，本款同时明确规定对“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚”。实际上对于教唆未成年人犯罪、利用未成年人犯罪的，司法实践中一般也是作为从重处罚的情节处理的。例如2016年4月6日发布的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，非法持有毒品达到《刑法》第三百四十八条或者本解释第二条规定的“数量较大”标准，且利用、教唆未成年人非法持有毒品的，应当认定为《刑法》第三百四十八条规定的“情节严重”。

第二款是关于被教唆的人没有犯被教唆的罪的，对教唆犯从轻或者减轻处罚的规定。教唆犯对他人实施教唆行为后，因为种种原因，被教唆的人没有实施其所教唆的犯罪的情况实践中也是比较常见的。在这种情况下，按照罪责刑相适应原则的要求，对教唆者应当给予相对较轻的处理。同时，刑法规定对教唆犯按照其在共同犯罪中所起的作用处罚，在被教唆者没有实施犯罪的情况下，根据教唆者的教唆行为所起的作用以确定对其的处罚，操作上存在一定的困难。因此，对这种情况有必要明确规定处理的原则。根据本款规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。所谓“被教唆的人没有犯被教唆的罪”主要包括以下一些情况：一是教唆犯的教唆对被教唆人没有起到促成犯意、实施犯罪的作用，被教唆的人既没有实施教唆犯教唆的犯罪，也没有实施其他犯罪，其教唆行为没有造成直接的犯罪结果；二是被教唆的人没有犯所教唆的罪，而犯了其他罪；三是被教唆的人实施了犯罪，但是其本来就独立形成了犯意，教唆行为没有起到任何促致犯意的作用。⁷不论哪一种情况，教唆他人实施犯罪的教唆行为已经实施，教唆者应当承担刑事责任。但是由于被教唆的人没有实施被教唆的罪，教唆犯的教唆行为的社会危害性要小，因此，本款规定对于上述教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。这里规定“可以”，是因为被教唆的人没有犯被教唆的罪的实际情况复杂，对于教唆犯不能一律从轻或者减轻处罚，应当根据案件的具体情况决定是否从轻或者减轻处罚。

实践中需要注意以下两个方面的问题：

1． 被教唆人实施了教唆内容以外的犯罪,对教唆人该如何定罪处罚。一般情况下，大致分为两种情况：其一，如果教唆人的教唆内容特定、明确，被教唆人在特定情况下实施了超过教唆内容范围的行为，对教唆人和被教唆人应当分别追究刑事责任，即教唆人无须对被教唆人超出教唆内容实施的危害结果负责。比如教唆人教唆他人实施盗窃，而被教唆人入室盗窃时见色起意，却实施了强奸犯罪；再比如，教唆人教唆他人实施故意伤害行为，并明确指示下手别太重，而被教唆人却将受害人打死。对于这些情况，被教唆人超出范围施行犯罪的危害结果不应由教唆人承担责任。其二，教唆人的教唆内容并没有明确排除特定犯罪对象或者犯罪结果，被教唆人实施的犯罪行为总体上在其教唆的范围内，或者并未明显违背其教唆内容和意图的，或者相应结果属于其所教唆行为可能产生的自然后果的，或者发生的结果不属于无法预料的后果等情形的，即使实行行为本身与教唆内容略有出入，也应当视为没有超出教唆内容范畴，教唆人和被教唆人必须对被教唆人的实行行为承担共同犯罪的刑事责任。

2． 关于教唆犯的罪名认定。教唆犯一般根据其教唆他人实施行为的性质定罪处罚。刑法分则有特殊规定的，依照分则的规定定罪。如《刑法》第三百五十三条第一款规定的“引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪”，对于教唆他人吸食、注射毒品的，直接按照《刑法》第三百五十三条第一款的规定定罪处罚。此外，关于教唆他人自杀、自伤如何认定罪名和追究刑事责任的问题，司法实践中存在不同的做法。对此，一些司法解释作出了相应的规定，可供参考。如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“组织、利用邪教组织，制造、散布迷信邪说，组织、策划、煽动、胁迫、教唆、帮助其成员或者他人实施自杀、自伤的，依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”

【参考案例】

No. 4-232-21 潘永华等故意杀人案

在雇佣犯罪中，雇主没有参与实施实行行为的，属于教唆犯。雇主与被雇佣者共同实施实行行为的，雇主既属于教唆犯，又属于实行犯；量刑时，对雇主与被雇佣者应区别上述情况具体判定，不应一律同罪同罚。

No. 4-232-77 焦祥根、焦祥林故意杀人案

以欺骗手段诱使他人产生犯意，并为其创造条件的，属于教唆与帮助行为，与被欺骗者构成共同犯罪。

No. 4-234-18 王兴佰等故意伤害案

被教唆人实施的行为超出教唆范围的，教唆者对超出部分不负刑事责任；教唆内容较为概括的，只要被教唆人的行为未明显超过必要限度，教唆者均应负相应的刑事责任。

No. 4-234-28 吴学友故意伤害案

被雇佣人所实施的行为尚未达到犯罪程度的，对雇佣人应以所教唆之罪的未遂追究其刑事责任。

No. 4-234-29 吴学友故意伤害案

被雇佣人超出雇佣范围实施其他犯罪的，雇佣人对此不承担刑事责任。

No. 4-234-30 黄土保等故意伤害案

在被教唆人实施犯罪预备以前，教唆人劝说被教唆人放弃犯罪意图的，在被教唆人实施犯罪预备时，教唆人制止被教唆人实施犯罪预备的，在被教唆人实行犯罪而犯罪结果尚未发生时，教唆人制止被教唆人继续实行犯罪并有效防止犯罪结果发生的，成立犯罪中止；教唆人明知被教唆人又教唆第三人犯所教唆之罪的，在确保被教唆人能及时有效地通知、说服、制止第三人停止犯罪预备或制止第三人实行犯罪并有效防止犯罪结果发生的情况下，才能成立犯罪中止；教唆人虽意图放弃犯罪，并积极实施了一定的补救措施，但未能有效防止犯罪结果发生的，不成立犯罪中止，在量刑时可酌情从轻处罚。

No. 4-234-46 赵纯玉、郭文亮故意伤害案实行行为超出教唆范围的，如果实行行为与所教唆之罪属于同一性质的犯罪，教唆者在事前未提出有效防止错误且事后未有效补救的，应视为是对实行行为的认可，不构成实行过限，应对实行行为承担刑事责任。

1 只要数个犯罪参与人在主观上具有共同行为的意思(即知道自己的行为及后果，也知道有别人在和自己一起行动这种程度的认识)，就足够了，不要求各个参与人之间具有相同的犯罪故意，也不要求各个参与人之间一定要有意思联络。换言之，故意犯与过失犯之间，或者过失犯之间也可以成立“共同犯罪”。参见黎宏：《刑法学总论》(第2版)，法律出版社2016年版，第268、280页。

2 “在共同犯罪中起主要作用的人”，就是亲自动手实施犯罪构成要件行为，或者在规范上可以看作亲自动手实施了犯罪构成要件的人。参见黎宏：《刑法学总论》(第2版)，法律出版社2016年版，第288页。

3 “较为固定”乃指，以多次实施犯罪为目的并长期存在。是否较为固定，以是否准备长期存在而定，不以事实上长期存在为必要。参见黎宏：《刑法学总论》(第2版)，法律出版社2016年版，第285页。

4 我国学者指出，“组织、领导”当中包含策划、指挥、谋议等并不直接参与犯罪实行的意思在内，因此，中国刑法的相关规定中，同样包含共谋共同正犯的内容。参见黎宏：《刑法学总论》(第2版)，法律出版社2016年版，第283页。

5 对于“起次要作用”的认定，须从考量以下几方面的情况：(1)起因；(2)行为人在共同犯罪中所处的地位；(3)行为人在共同犯罪中的实际参与程度；(4)行为人具体罪刑的大小；(5)利益(犯罪所得)的分配程度。参见黎宏：《刑法学总论》(第2版)，法律出版社2016年版，第289页。

6 相同的学说见解，参见黎宏：《刑法学总论》(第2版)，法律出版社2016年版，第289页。

7 “被教唆人没有犯被教唆的罪”是指，被教唆人已经着手实行犯罪，但由于其意志以外的原因而没有得逞(即教唆未遂)，具体包括两种情形：一是被教唆人构成犯罪未遂的情形；二是被教唆人着手实行犯罪后又中止的情形。参见黎宏：《刑法学总论》(第2版)，法律出版社2016年版，第297、299页。