三、“责令停止违法行为”难以恢复市场竞争秩序

自2015年针对原料药行业的反垄断审查逐渐加强，然而似乎难以重塑原料药行业的市场竞争秩序，阻止垄断行为的反复发生。2018年11月7日，辽宁省药品和医疗器械采购中心公布《关于发布辽宁省易短缺药品2018年第3号预警预报的通知》，公告称15家药品生产经营者因原料药供应不足而减少产量，6家药品生产经营者因上游原料药生产经营者拒绝供应原料药而不得不停产，2种药品因原料药价格过高而出现短缺。[31]2018年12月12日，《山西省关于公示取消乐普药业股份有限公司复方氨维胶囊挂网资格的通知》显示，因原材料短缺，乐普药业的复方氨维胶囊已停止生产，因此企业申请取消在山西省挂网，并承诺在全国范围内取消挂网及供货。[32]由于原料药价格过高，2022年国家卫生健康委员会、国家发展改革委员会、工业和信息化部等十二部门发布的《关于国家短缺药品清单的通知》显示，国家短缺药品清单共计6个品种。[33]

事实上，并非仅别嘌醇原料药在中国境内有唯一一家特许生产经营者。根据在国家药品监督管理局（以下简称“国家药监局”）官网检索的数据，我国总共生产约1500种原料药，其中一家特许生产商独家生产原料药的有50种，两家特许生产商生产原料药的有44种，三家特许生产商生产原料药的有40种。[34]换言之，如图1-3所示，我国近10%的原料药特许生产商不超过三家。

在寡头垄断的市场结构中，有限数量的原料药生产商很容易达成并实施横向协议以固定销售价格或者瓜分销售市场。的确如此，如上文所述，横向垄断协议是原料药行业最常见的垄断行为之一。根据我国《药品管理法》，生产商要生产原料药，需要经过一系列的政府审批程序，包括药品生产资质、安全生产认证、环境影响评估等。实践中，生产商通常需要几年时间来完成审批程序，从而获得国家药监局颁发的原料药批准文号。因此，原料药行业寡头垄断的市场结构可能主要归因于严格而复杂的药品生产资格审批程序。

在原料药领域，另一种常见的垄断行为则是，具有市场支配地位的原料药生产商拒绝向下游成品药生产商提供原料药，或施加不合理的交易条件。与原料药生产的审批程序相比，成品药生产的准入程序相对宽松，因此，成品药生产经营者的数量远远大于原料药生产经营者的数量。根据国家药监局的统计，在某些情形下，一家原料药生产经营者最多需要向一百六十九家成品药生产经营者供应原料药。[35]与此同时，根据我国《药品注册管理办法》，如果成品药生产经营者要改变其原料药供应商，那么需要向省级医药产品管理部门申请批准。由于这一过程复杂且严格，大多数成品药生产商尽可能与原料药生产商建立长期合作。由此，上下游生产经营者之间产生了密切依赖性。再者，原料药本来就是成品药生产的“必要设施”，因此，成品药生产经营者通常被动地接受原料药的不公平高价或其他不合理的交易条件。

2019年7月15日，针对原料药领域的垄断行为，国家药监局发布《关于进一步完善药品关联审评审批和监管工作的有关事宜的公告》。该公告“总体要求”部分的第1款规定，原辅包与药品制剂关联审评审批由原辅包登记人在登记平台上登记，药品制剂注册申请人提交注册申请时与平台登记资料进行关联。由此建立了原辅包与制剂共同审评审批的管理制度，对原辅包不单独进行审评审批。根据该公告，下游成品药生产经营者将有机会自行生产原料药，而不必向上游生产经营者申请供应原料药。通过对原料药审批机制的改革，寡头垄断的市场结构可能逐步得到重构，上下游市场之间强烈的相互依赖关系也将得到改善。这一规定在某种程度可以被认为是结构性救济措施，通过改变市场结构来恢复原料药行业的市场秩序。然而，颁布一项行政法规通常需要很长的时间，颁布法规则可能需要更长的时间，因此这项公告是否会改变原料药行业的市场结构需关注其生效后的效果。

由此可以得出结论，“责令停止违法行为”附加罚款难以对原料药生产商产生足够的威慑力，既没有消除垄断行为的反竞争效果并恢复相关市场的竞争秩序，亦无法阻止原料药生产商重复之前的垄断行为。“责令停止违法行为”作为一项基础性的救济措施，作为对于违法行为的“禁令”，是针对垄断行为实施反垄断执法的前提。然而，其在原料药行业既无法消除垄断行为对相关市场已经产生的损害，亦无法恢复相关市场的竞争秩序。对于原料药市场而言，上述措施无法发挥效用的根本原因在于，无法改变原料药行业的寡头垄断市场结构，因此需要行为性甚至结构性救济措施的实施。

例如，在重庆青阳药业有限公司滥用市场支配地位案中，重庆市工商行政管理局针对该公司与其下游相关药品生产厂家的协议进行了至少6个月的审查与评估，以防其后可能与其他原料药生产商签订横向垄断协议的行为。此外，重庆市工商行政管理局可以要求该公司在2个月内提出整改措施，说明其如何在公平与非歧视的条件下向下游相关药品生产商持续供货。[36]重庆市工商行政管理局认为没有同样有效的行为性救济措施，任何同样有效的行为性救济措施对相关经营者造成的负担都比结构性救济措施更大。只有出于经营者结构本身产生的持久或重复侵权的实质性风险而改变经营者在实施垄断行为之前的市场结构的做法才是符合比例原则的。[37]因此，重庆市工商行政管理局可以要求重庆青阳药业有限公司提出如何在一年内“剥离”其关于别嘌醇制造的至少50%股权的具体方案。[38]