二、高额罚款未必具备现实威慑力

如上文所述，2020年有关原料药生产商的罚款数额是2018年的近30倍。2020年达到峰值（图1-2）。除罚款数额为直观的指标外，还有其他两项指标亦体现出针对原料药行业反垄断行政处罚的严厉程度。其一，提高了罚款的力度。根据2008年《反垄断法》第46条第1款与第47条的规定，罚款的上限接近经营者上一年度销售额的10%。在扑尔敏原料药案中，国家市监总局对湖南尔康医药经营有限公司处以2017年度销售额8%的罚款。这一纪录被2020年葡糖糖酸钙原料案的罚款数额刷新，山东康惠医药有限公司被处以2018年度销售额10%的罚款。其二，在征收罚款的同时，也没收违法所得。由于我国《反垄断法》并未明确罚款与没收违法所得是否须同时进行，具体如何实施由反垄断执法机构自由裁量。[20]反垄断执法机构利用其自由裁量权，在处以行政罚款的同时，亦没收违法所得，从而达到最大的威慑效果，但是这种双重罚款可能会产生过度的威慑力，超出经营者的承受能力。

由此，似可以得出结论，反垄断执法机构针对原料药行业的行政罚款几乎已经顶格处理了，理论上应产生足够的威慑。然而，为什么原料药行业的不公平高价与短缺问题仍在继续？关于别嘌醇原料药的两起案件似乎可以提供答案。重庆青阳药业有限公司是别嘌醇原料药的制造商，此药物可以用于治疗痛风。2015年10月，重庆市工商行政管理局认为该公司滥用市场支配地位并且拒绝销售。在实施反垄断调查的过程中发现，重庆青阳药业有限公司在中国别嘌醇原料药相关市场中拥有100%的生产份额。2013年10月至2014年3月，该公司拒绝向下游市场的别嘌醇药物生产商供应相关原料药，由此，在短短6个月内，重庆青阳药业有限公司在别嘌醇原料药市场的份额从10%增加到60%，也造成别嘌醇原料药的市场价格从240元/千克急剧上升到535元/千克，对客户和整个行业产生了重大危害。2016年1月，国家发改委对重庆青阳药业有限公司再次开展反垄断调查，发现该公司于2014年4月起强迫三家下游市场中的别嘌醇药物生产商达成垄断协议，以提高别嘌醇药物的销售价格，并通过垄断协议划分销售市场。如果生产商拒绝遵守这一协议，该公司将再次拒绝销售。因此，国家发改委认为重庆青阳药业有限公司达成并实施价格垄断与分割市场的垄断协议，要求该公司向其下游生产商供应原料药。

上述关于重庆青阳药业有限公司的案件是密切相关的。2015年重庆市工商行政管理局认定该公司占据市场支配地位，存在滥用其市场支配地位的行为，责令其停止相关违法行为，并实施了罚款，同时要求该公司向下游生产商供应原料药。然而，在此之后，该公司仍然是中国唯一一家具有别嘌醇原料药生产许可的经营者。甚至，在国家发改委对其实施第二次反垄断调查与执法之后，该公司在相关市场的支配地位仍然未改变。由此可见，罚款作为针对垄断行为实施者的惩罚措施，在某些情形下并不能改变相关市场的结构及经营者的市场力量或市场支配地位，甚至威慑力都可能失灵，无法阻止垄断行为的反复。

罚款作为针对垄断行为实施者的惩罚措施，具有防止未来可能出现的垄断行为的作用，且让其他经营者感受到正义。从康德的理论出发，惩罚也体现了报应的目的。对于不利于经济发展的因素，惩罚的实施不仅能够直接控制行为，还具有表达的功能。具言之，惩罚的表达功能不仅表明了某一行为应被禁止，而且证明其具有可谴责性。虽然宣布某些行为具有违法性可能起到一定的教育作用，但惩罚可以更好地表达行为的可谴责性。此外，一旦某一行为被认为具有可谴责性，人们通常希望对该行为进行惩罚，并且惩罚方式是有效的。惩罚的严重程度通常取决于以下因素：一是违法行为后果的严重程度，即对于相关市场竞争秩序的破坏程度；二是行为人违法意图的强弱程度；三是违法者对惩罚的敏感性。从法律和经济学的角度来看，这些因素主要考虑违法行为的社会危害性、违法者的收益和惩罚的成本。

在欧盟竞争法框架下，与上述原料药案件的情形相类似，惩罚的形式不涉及没收经营者的违法所得，仅限于罚款。[21]但是，由于罚款金额是基于经营者上一年度营业额，因此，具有市场支配地位的经营者因其具有垄断收益，通常面临高额的罚款。[22]除此以外，为了实现惩罚性与威慑性，在欧盟各成员国的竞争法中，惩罚不仅包括经营者罚款，还涉及对个人的惩罚。[23]对个人惩罚的常见形式是行政罚款，在某些情形下，个人甚至会面临刑事惩罚。[24]在美国反垄断法框架下，对个人的惩罚一般适用《谢尔曼法》第2条的规定。根据该条规定，美国司法部可以对个人处以最高100万美元的罚款。在涉及实质性违反《谢尔曼法》的民事诉讼中，美国司法部只能寻求衡平法上的救济，禁止涉案经营者采取违法行为，而不能对其进行处罚。现有观点认为，在民事诉讼中，当事人可以提出三倍赔偿的诉求，可能将极大地削弱美国司法部对涉案经营者进行罚款的必要性。不过值得注意的是，2021年美国《竞争和反垄断法执行改革法案》意在赋予司法部和联邦贸易委员对经营者排他性垄断行为处以罚款的权力。[25]

我国《反垄断法》第56条规定，经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处100万元以下的罚款。经营者组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助的，适用前述规定。有观点认为，反垄断立法的趋势即在垄断协议与滥用市场支配地位两方面，除经营者承担违法行为的相关责任以外，对违法行为负有责任的个人也需承担相应的责任，以提高对违法经营者的威慑力。[26]此外，还增设了特别威慑条款，《反垄断法》第63条规定：“违反本法规定，情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，国务院反垄断执法机构可以在本法第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十二条规定的罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。”此特别威慑条款与美国《克莱顿法》第4条的规定类似，即如果经营者违法相关反垄断法，法院可以判决其支付给被侵权人三倍的损害赔偿。无论是我国《反垄断法》规定的特别威慑罚款，还是美国具有补偿性质的三倍赔偿，都是为了惩罚涉案经营者，以充分实现罚款的威慑力。

然而，在力图实现罚款威慑力的同时，亦需考虑罚款可能带来的成本。以美国反垄断中民事诉讼的三倍赔偿为例，经营者市场地位的对抗性可能加剧其继续实施垄断行为的力度，经营者一般不会从公共利益保护的角度看待反垄断问题。相较之下，反垄断执法机构可能会从更宏观的角度审慎充分地考虑是否采取威慑性罚款。由此可见，私人诉讼并非公共执行的有效替代，虽然公共执行可能存在执法预算不足等缺陷，但其更有助于公共利益的保护。与此同时，过度的行政罚款亦可能带来所谓“寒蝉效应”，其造成后果的严重程度甚至不亚于放任垄断行为的发生。[27]在相关市场中，已具有市场支配地位的经营者，自认为具有市场支配地位的经营者，或接近市场支配地位的经营者，都有可能因为过度的惩罚而丧失参与市场竞争的积极性。当然，如果具有市场支配地位的经营者实施排他性的垄断行为，放任其垄断行为的做法同样会打击新进入或者打算进入市场的竞争者的积极性。

由此，针对垄断行为的惩罚，不仅需要考虑过度的威慑力可能导致的寒蝉效应，还需要关注惩罚对保护市场参与者积极性的作用。虽然具有市场支配地位经营者的垄断行为会因其垄断而对市场的竞争秩序及消费者产生相当的负面效果，但也存在反例。例如，具有市场支配地位的经营者采取掠夺性定价的市场策略，消费者实际上可从掠夺性定价中受益。如果该策略失败，也不会造成市场垄断和产生补偿。惩罚所面临的最大问题是威慑效果与迅速结束违法行为及其持续影响之间的权衡。

考虑到各种复杂的原因，美国和欧盟的反垄断执法机构时常选择协商解决方案。此时，若涉案经营者接受协商解决方案并切实履行相关承诺，则反垄断执法机构一般会放弃对其垄断行为违法性的认定及惩罚。例如，欧盟委员会在2004年[28]与2009年[29]两起与微软有关的案件中，作出了不同的惩罚决定。在这两起案件中，微软实施了基本相同的侵害行为，即将应用程序、IE浏览器及视频播放器，与其视窗操作系统进行捆绑销售。在2004年微软搭售案中，欧盟委员会决定对微软处以10亿欧元的罚款。相较之下，对2009年微软搭售案，欧盟委员会同意了微软的承诺，因此免于罚款。如前文所述，经营者承诺制度无论从法理还是从恢复市场竞争秩序的实际效果的角度，都无法替代常规的反垄断调查确定垄断行为性质，即反竞争效果的重要性。换言之，当惩罚无法实现威慑力时，与相关经营者达成和解协议似可有效停止违法行为并恢复市场竞争秩序，然而这一效率性却是以牺牲威慑性为代价。因为基于经营者承诺制度而实施的救济措施，一般并非源于实际存在的违法行为，违法行为与救济措施之间的联系相当松散，因此需谨慎实施。[30]